Op 3 april jl. heeft de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) haar besluit van 18 maart 2014 gepubliceerd waarin zij oordeelt dat de Openbare Bibliotheek Westland (“Bibliotheek”) niet in strijd handelt met de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) door gratis DVD’s en blu-ray discs uit te lenen aan haar leden.

Wet Markt & Overheid

Op 1 juli 2012 is de Wet M&O in werking getreden. De achtergrond van deze wetgeving is om marktverstoring door overheden zo veel mogelijk te voorkomen waardoor commerciële ondernemingen wellicht op een achterstand worden gezet die de concurrentieverhoudingen op oneigenlijke wijze verstoort.

Daartoe is in de Wet M&O een viertal gedragsregels opgenomen waaraan overheden zich moeten houden wanneer zij zelf of via hun overheidsbedrijven economische activiteiten verrichten. Die vier gedragsregels zijn de volgende:

  1. Verplichting tot doorberekening van integrale kosten;
  2. Verbod op bevoordeling overheidsbedrijven;
  3. Verbod op gegevenshergebruik;
  4. Verplichting tot functiescheiding.

Handhavingsverzoek Filmclub Naaldwijk

De filmclub Naaldwijk heeft op 17 mei 2013 bij ACM een verzoek tot handhaving ingediend ten aanzien van het handelen van de Bibliotheek en de gemeente Westland (“Gemeente”). De Bibliotheek verhuurt DVD’s en blu-ray discs aan haar leden. De leden betalen hiervoor alleen een jaarlijkse lidmaatschapsbijdrage. Tot 16 jaar is het lidmaatschap gratis. Naast de lidmaatschapsbijdrage worden geen kosten in rekening gebracht voor het lenen van DVD’s of blu-ray discs.

Volgens filmclub Naaldwijk handelen de Bibliotheek en de Gemeente daarmee in strijd met gedragsregels 1 (kostendoorberekening) en 2 (bevoordelingsverbod) alsmede met artikel 24 van de Mededingingswet (misbruik van machtspositie).

Integrale kostendoorberekening (artikel 25i Mw)

ACM oordeelt allereerst dat de gedragsregel integrale kostendoorberekening niet van toepassing is op de onderhavige situatie omdat de gedragsregel zich alleen richt op bestuursorganen. De Bibliotheek is echter een stichting en daarmee een privaatrechtelijke rechtspersoon. Derhalve is de gedragsregel integrale kostendoorberekening niet van toepassing op haar. Voorts is de gedragsregel ook niet van toepassing op de Gemeente omdat de Gemeente niet zelf de goederen en diensten aanbiedt.

Bevoordelingsverbod (artikel 25 j Mw)

Ten tweede oordeelt ACM dat ook de gedragsregel die bevoordeling van overheidsbedrijven verbiedt niet van toepassing is. Volgens filmclub Naaldwijk zou de Gemeente het bevoordelingsverbod overtreden omdat zij subsidie verstrekt aan de Bibliotheek. De Bibliotheek is echter geen overheidsbedrijf en derhalve is ook deze gedragsregel niet van toepassing op de onderhavige situatie. Uit de statuten van de Bibliotheek zou duidelijk blijken dat de Gemeente het beleid van de Bibliotheek niet kan bepalen.

Misbruik van machtspositie

Tot slot werd door filmclub Naaldwijk aangevoerd dat de Bibliotheek met het verhuren van de DVD’s en blu-ray discs misbruik van haar machtspositie maakt en daarmee artikel 24 Mededingingswet overtreedt.

Voor misbruik van machtspositie is vereist dat de Bibliotheek (i) een machtspositie heeft en van die machtspositie (ii) misbruik maakt. Of de Bibliotheek een machtspositie heeft hangt of van om welke markt het gaat en hoeveel macht de Bibliotheek op die markt heeft.

Volgens ACM blijkt uit diverse onderzoeken dat de relevante markt niet beperkt is tot de verhuur van DVD’s en blu-ray discs, maar ook de verkoop ervan omvat evenals online diensten zoals video on demand, pay-tv, downloaden van films via internet etc. Dit beeld wordt bevestigd door een onderzoek dat is uitgevoerd door Synovate, een onderzoeksbureau waaruit blijkt dat de videotheek minder populair is door de komst van video on demand. Dit blijkt eveneens uit een onderzoek dat SEO heeft verricht in 2012. Uitgaande van die (grotere) markt oordeelt ACM dat er geen indicaties zijn dat de Bibliotheek op die markt een machtspositie heeft.

Nu een eerste onderzoek niet tot de indicatie leidt dat de Bibliotheek een machtspositie inneemt en derhalve daar ook geen misbruik van kan maken, besluit ACM op basis van haar prioriteringsbeleid om geen nader onderzoek te verrichten naar de exacte afbakening van de relevante markt en het eventuele misbruik op die markt door de Bibliotheek. ACM besluit het verzoek om handhaving af te wijzen. De prioriteringscriteria die ACM daarbij hanteert zijn: het economische belang, het belang voor de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van ACM.

Tot slot: 1 juli 2014

In de Wet M&O is een overgangstermijn opgenomen voor economische activiteiten die reeds vóór 1 juli 2012 plaatsvonden. Voor deze activiteiten geldt dat de Wet M&O per 1 juli 2014 van toepassing zal zijn.

Voorts is het interessant om te zien dat door de Wet Markt & Overheid ook andere mededingingsrechtelijke bezwaren aan de orde worden gesteld. Weliswaar vindt de klacht van overtreding van artikel 24 Mw nu geen gehoor, dit zou wellicht in de toekomst anders kunnen zijn wanneer ACM niet kan optreden op grond van de Wet M&O (vanwege de vele uitzonderingen) en in de klacht wel een overtreding van artikel 6 en/of 24 Mededingingswet wordt aangevoerd.

Voor meer informatie, zie: http://birdbuzz.nl/2014/03/11/merendeel-gemeenten-voldoet-nog-niet-aan-de-wet-markt-en-overheid/