引言

“企业合规”的概念因某些知名企业的事件而进入公众视野,并由此在理论界和实务界被广泛讨论。广义而言,“企业合规”的内涵包括公司治理方式、行政监督激励机制、国际组织制裁激励以及刑法激励机制等方面。刑法激励机制亦即时下热议的“刑事合规”。从世界各国的实践来看,企业通过制定合规计划,换取在涉刑案件中暂缓起诉或不起诉的结果,已经取得一定成效。

2020年,最高人民检察院(以下简称“最高检”)亦开始由理论研究所牵头启动对我国企业刑事合规制度的探索:2020年3月,最高检启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作,在全国确定了6个基层检察院作为试点单位[1]。2020年9月10日,最高检在深圳市宝安区召开“企业刑事合规与司法环境优化研讨会”,副检察长童建明指出,检察机关在做好指控证明犯罪的同时,要积极参与社会治理,助力依法开展刑事合规管理;2020年12月25日,最高检召开企业合规试点工作座谈会,检察长张军更是明确,要加强理论研究,深化实践探索,稳慎有序扩大试点范围,以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度。

本文将结合目前的理论研讨和实践探索,对企业合规不起诉的中国实践试做述评,并对目前面临的困境尝试提出一些对策。

一、企业合规不起诉是什么

企业合规不起诉,是指由检察机关主导,对于符合一定条件的单位犯罪案件,督促涉刑企业建立健全合规管理体系,如其能在一定期限后经监督考察合格,则对该涉刑企业不予起诉的制度。

该制度最早发源于美国[2],属于英美法系对抗制、协商制诉讼的产物,其制度设计的目的在于激励企业合规经营。美国建立的暂缓起诉协议制度(Deferred Prosecution Agreement,DPA)、不起诉协议制度(Non-Prosecution Agreement,NPA)在全球范围内均有较大的影响,其内容一般包括检察机关设置一定的考验期,企业在考验期内要缴纳高额罚款,建立或完善合规计划,接收检察机关派驻的合规检察官,定期向检察机关报告建立完善合规计划的进展情况,检察机关在考验期结束后,对于那些认真履行协议的涉案企业,可以撤销起诉,涉案企业由此避免被定罪判刑的后果[3]。大众、葛兰素史克(GSK)、Facebook等均与检察机关签署过此类协议,从而避免了被起诉。

二、企业涉嫌犯罪,何以合规不起诉

当前,国内外环境错综复杂,中央不断号召平等保护民营企业、为经济社会高质量发展营造法治化营商环境。而中国民营企业面临的刑事追诉风险日趋增加,打击企业犯罪与保护企业、促进经济发展的矛盾,实际上是公平与效率两种价值内在紧张关系的外化,企业合规不起诉制度的出现有望缓解这一矛盾。

(一)风险刑法及追诉思维是企业“痛点”

近年来,我国刑事立法活跃,不断拓宽刑事处罚领域,甚至也在一定程度上转变了法益观,以发生实际侵害的“结果导向”[4]被弱化,以防范抽象危险为目的的风险刑法的地位日趋重要。如1997年《刑法》第141条(生产、销售假药罪)规定以“足以严重危害人体健康”为该罪的构成要件,属于具体危险犯,但2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》第23条取消了上述要件,行为人只要生产、销售假药即构成犯罪,变为抽象危险犯[5]。又例如《刑法修正案(九)》规定的帮助信息网络犯罪活动罪,即使因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但行为人为十五个以上对象提供帮助的,即可以追究刑事责任。

同时,司法机关的追诉思维也是企业经营活动中的“痛点”。以金杜办理的某医院涉嫌销售未经许可进口的疫苗案为例:在案件审查起诉期间,适值新的《药品管理法》出台,未经批准进口的疫苗不再作为假药处理,辩护人提出既然涉案药品已不属于假药,无法构成生产销售假药罪,应不予起诉。然而,检察机关最终决定更换罪名为非法经营罪提起公诉;在本案没有对任何疫苗接种者造成身体损害、且医院已全额退款并按三倍价格赔偿损失的情况下,法益已被修复,企业应当被给予合规整改的机会,而不是使数千万投资的民营医院因此事毁于一旦。

(二)单位犯罪双罚制,易造成“溢出效应”

我国单位犯罪采取双罚制,对单位判处罚金的同时,还对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。此外,因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,法院可以禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。而在追诉过程中,侦查机关有权对涉案的财物予以查封冻结。据此,一旦企业被判决构成犯罪,不仅会导致企业遭受经济上的处罚,企业的经营性财产可能被冻结,企业的管理人员被监禁、市场准入资格也可能会被剥夺。这意味着,企业在被追诉后,其面临财产、人员、准入资格多个方面的“围剿”,在竞争激烈的市场经济中无异于直接“出局”。企业是创造就业岗位、促进经济发展的主体,如因刑事追诉而倒闭,其员工和上下游的商业合作伙伴作为无辜的第三人也因此受到牵连,对社会稳定与经济发展均有不利的影响。

现代刑罚理论追求罪、责、刑相一致,追究单位犯罪责任的初衷是矫正犯罪行为,恢复社会秩序,而非直接关停企业,更无意处罚无辜的第三方。但针对企业的刑罚所造成的“溢出效应”,在客观上会带来超出刑罚预期的不良影响,并非刑罚本意。

(三)合规不起诉,意在兼顾社会效率与司法公平

1.合规不起诉通过刑事激励,倒逼企业完善合规体系

合规不起诉制度以检察机关不起诉为条件,要求企业积极采取退赃赔偿、补缴税款、修复环境等措施,并完善合规体系,这一制度将迫使企业在“被剥夺资格与建立风险防范体系之间做出选择”[6],即使不经过司法程序,也可以取得矫正犯罪行为、减少犯罪造成的影响的效果,且相较于刑罚执行完毕即完结的做法,合规不起诉制度在企业内部建立起长效的合规体系,将追诉变为了全流程的合规嵌入,对于预防二次犯罪,规范企业治理能有更好的效果;对于跨国大型企业,也可以提升企业的国际竞争力,尽可能避免企业因合规问题而遭遇制裁,让“合规创造价值”落到实处。

2.合规不起诉减缓“溢出效应”,节约司法资源

在合规不起诉制度下,如司法机关最终验收企业合规建设成果合格而不被起诉,企业避免了人财两空、竞争出局的灭顶之灾,企业员工、第三方的利益也得以被更好保护。此外,合规不起诉带有协商性司法的性质,检察机关与企业的目标趋向一致,检察机关无需花费心力组织人力搜集证据、准备庭审、说服法院作出有罪判决,而是由企业作出补救措施,承担合规建设所需的成本。合规不起诉将有力节约司法资源,减少检察院、法院堆积的案件压力。

综上所述,在企业于经济发展中发挥越来越重要作用但面临更大的刑事风险的背景下,推行合规不起诉可谓一举多得,势在必行。

三、全国各地试点情况综述

2020年3月,最高检启动企业合规监管试点工作,并确定上海市浦东新区、金山区检察院、广东省深圳市南山区、宝安区检察院、江苏省张家港市检察院以及山东省郯城县检察院为试点单位。目前,试点实施已近一年,试点单位纷纷制定了各具特色的合规不起诉制度实施方案。

并且,除了前述六家试点单位,在全国范围内也有部分检察机关从中央保护民营经济健康发展以及服务保障“六稳”“六保”的政策目标出发,也自发探索涉罪企业合规考察制度并出台试点实施意见或细则,具体如下:

各地检察机关在试点或探索过程中亮点纷呈,试举几例:

1.深圳市宝安区人民检察院:宝安区检在全国首创了“企业刑事合规独立监控人”制度。所谓独立监控人,是指受犯罪嫌疑企业委托,对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所。2020年8月28日,宝安区司法局印发《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》,明确独立监控人从律师事务所中选任并纳入名录库,其主要职责是就企业刑事合规情况进行调查,协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行,并针对其履职情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告,作为区人民检察院作相应处理决定的参考。目前,宝安区司法局已经选任了北京市金杜(深圳)律师事务所等11家律师事务所为第一批刑事合规独立监控人。

2.浙江省岱山县人民检察院:尽管岱山检察院并非最高检确定的试点单位,然而,岱山检察院从营造稳定公平透明、可预期的法治化营商环境的目标出发,于2020年9月27日出台了《涉企案件刑事合规办理规程(试行)》,为涉案企业经合规整改可获从宽处理提供了全流程的办案指引。根据该规程,检察官办理涉企案件刑事合规业务的基本流程为:企业认罪认罚-出具合规承诺-确定整改方案-合规监督员进驻-整改考察期-公开听证-从宽处理-合规整改的监管激励。而该规程最大的亮点是提出了九大创新内容,其中就包括合规整改期周期首次明晰、整改方案内容首次标准化、合规监督员首次多元化,以及刑事合规办案首次案件化办理等。

3.辽宁省人民检察院:为服务保障民营经济健康发展,2020年12月16日,辽宁省检察院等十机关联合制定了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》。这是全国唯一一个由省一级单位发起,并且参与会签部门最多的地区。该意见全面、详细、可操作性强,并在以下方面独具特色:其一,就类罪(包括:污染环境罪、破坏自然资源罪、生产、销售伪劣产品罪、走私犯罪、银行保险企业犯罪、地方金融组织犯罪、税收犯罪、商业贿赂、扰乱市场秩序犯罪)的合规考察主体和重点考察内容作出了相应的规定;其二,尽管没有设立“独立监控人”,但意见要求合规考察期内涉罪企业聘请律师、会计师、税务师等专业人员参与合规计划的执行与评估,并独立发表意见;其三,对于拟作不起诉决定的合规考察案件,要求检察机关进行不起诉公开审查,并邀请行政监管机关、参与合规考察的专业人员参加,全面审查涉罪企业的合规建设情况。

四、现阶段合规不起诉制度的困境与对策

(一)合规不起诉制度的法理支撑和路径选择

1.合规不起诉制度的法理支撑:是否违背“罪刑法定”和“司法平等”?

合规不起诉,实际上是对已经构成犯罪的企业,通过合规整改或法益修复的方式,最终使其获得无罪处理,这与我国“罪刑法定”、“罪责刑相适应”的原则可能龃龉。针对已经构成犯罪的嫌疑人,我国刑事诉讼法目前是通过相对不起诉制度和附条件不起诉制度来进行调节。但是,相对不起诉的适用前提是犯罪情节轻微,依照刑法可以不追究刑事责任或者免除刑事处罚,而附条件不起诉的适用对象则仅限于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年嫌疑人。所以有人提出,在不改变现有刑法体系和制度的情况下,合规不起诉制度是否符合“罪刑法定”基本原则以及是否影响了司法平等原则的疑问。

其实,以未成年人附条件不起诉制度为例进行观察,不难回答这样的疑问。未成年人附条件不起诉制度设置的初衷是在未成年人的权利能力与行为能力之间做出平衡,未成年人由于身心发育未完成,不具备完全的行为能力,为了社会稳定,法律对未成年人的行为能力进行一定的限制。同时,基于人人生而平等的天赋权利,法律又必须对未成年人受限制的能力进行补足,由此产生未成年人产生的特殊保护,这即是平等原则的体现。

同样地,涉罪企业合规不起诉是在企业犯罪时必须履行合规整改和法益修复的义务,恢复被破坏的社会秩序,法律才给予的特殊保护;不是不予处罚,而是为了防止因处罚导致对社会有一定贡献的企业破产、员工损失而给社会带来不稳定因素。从根本上讲,合规不起诉是为加强对实体经济保护及完善社会法治的更为正义的目的,是对社会公众利益的全面保护,是法律面前人人平等的具体体现。

2.合规不起诉的路径选择:纳入还是重建?

由于合规不起诉是在现有法律框架之外的全新尝试,目前又缺乏来自上层的明确政策与口径,基层检察机关在推进中无可避免地有些顾虑。为了避免与现有法律规定直接冲突,各地试点检察机关也在探索可以取得平衡的做法。

以某基层人民检察院为例,其在试点规定中没有突破现有法律框架,没有直接使用“附条件不起诉”或“相对不起诉”的概念,而是借用诸如“诉前考察”等名目来回避可能的冲突,并将整个办案和考察期限严格限定在检察办案期限内。这种权宜之计当然存在一些问题,例如考察时间过短不可避免会制约企业合规效用的真正发挥,试点工作也受到内外部制度规定的掣肘也导致无法突显试点的特色和创新。更现实的因素是,当前业务部门受制于办案期限、案件比、速裁率等考核指标,对合规不起诉改革存有疑虑,适用积极性有待提高。

对于这样的现状,应推动尽快出台试点办法、明确试点进度,以便于基层检察机关尽早实践;而在正式试点规定出台之前,检察机关要平衡好试点改革和规范办案的关系,避免直接超越现有法律的禁止性规定,对于试点中遇到的办案期限计算,例如是否需要延长退查、如何统一系统信息填录等问题,要协调上级单位和案管部门,做出妥善处理。全国的试点办法的出台将统领合规不起诉改革的实践,而各地试点的有效经验,亦是制定试点方案的基础。

合规不起诉的实现方式,截至目前在思路上有两条路径:

一是将合规不起诉纳入现有法律体系框架中,即在“相对不起诉”或“附条件不起诉”及“认罪认罚从宽”制度融入合规不起诉的内容;

二是在现有法律框架外单独创设新的机制,如有学者提出的“暂缓起诉协议制度”。至于最终的试点办法采用何种路径,还要随着试点的进一步展开总结经验教训后再择最优方案。

(二)合规不起诉的适用范围和条件:是否仅限于轻罪?

根据目前试点情况来看,合规不起诉主要适用于犯罪嫌疑人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件。

根据深圳市龙华区人民检察院《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见(试行)》,其所针对的涉民营经济刑事案件,以法益侵害不大,易于修复的案件为主。……可能判处十年以上有期徒刑的刑事案件,一般不适用该意见。再如,根据南京市建邺区人民检察院《关于涉企犯罪案件中适用认罪认罚从宽推进企业合规的实施意见(试行)》,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚,在考察期满后,企业全部完成整改方案的,并符合刑法、刑事诉讼法关于相对不起诉条件的,方可以依法作出不起诉决定。

但有检察机关在试点中发现,上述企业犯罪案件,涉案企业通常属于小微企业,经营状态一般,规模小、员工少,经营业务流程相对简单;企业一方面对监督考察涉及的整改措施以及制定实施刑事合规计划可能花费的成本和精力有所担忧,另一方面对企业后续发展的预期也不高,因此参与刑事合规建设的主动性并不强。同时,我们发现一些规模大,经营状态好,甚至是纳税大户的涉案企业,其他条件都符合,企业主动性也很高,但因犯罪嫌疑人宣告刑可能超过三年,无法纳入附条件不起诉范围。如何能在适用范围和条件之中取得平衡,是值得思考的问题。

有一种观点认为,可以将“主观上有刑事合规建设意愿,客观上具备合规建设可能”作为附条件不起诉的前提。实践中要积极与涉案企业沟通,深入调查核实,可以跟当地的政府和行业主管机构进行走访,核实企业的经营情况,对当地税收和企业发展情况进行了解。对于确实难以维持经营的,也无法强求,对于能够通过整改和监督考察继续发展的,要打消企业顾虑,优化考察监督内容,鼓励企业参与合规不起诉的考察评估。另外,要拓展检察机关对合规不起诉考察的运用范围,对于犯罪嫌疑人可能被判处三年以上十年以下有期徒刑的单位犯罪案件,对其提起公诉的同时,可以对犯罪嫌疑企业适用相对不起诉;对其他企业犯罪案件,经刑事合规监督考察后,可以做比一般案件更为宽缓的处理。这也符合认罪认罚从宽制度的工作要求。

(三)检察机关在合规不起诉制度中的定位:主导还是监督?

检察机关在合规不起诉制度中居于主导地位,并对敦促企业完成合规整改承担主要责任。但是,全程监控涉罪企业的合规整改、推进企业建立合规机制、敦促企业依法依规开展业务活动,实际上是要求检察机关承担了部分行政监管的责任,与其作为法律监督机关的“本色”有明显不同。那么,检察机关作为司法机关,在对侦查机关、法院、执行机关进行诉讼监督的同时,应不应当、能不能够额外承担行政监管责任?

一方面,检察机关人力和资源有限,在长达几个月的考察期内,如果由检察机关主导并亲身参与监督考核,需要付出较多的时间和精力,成本和费用问题之外,难免影响检察机关作为司法机关的固有工作。另一方面,企业合规监管因涉及不同领域而具有很强的专业性,例如在污染环境罪中对改进污染防治设施及环境损害评估修复工作的监督、对银行保险企业犯罪中完善内部审计的监督,检察机关客观上深入该等工作并能作出完整、准确判断的难度较高。

那么试点实践以及后续规则的制定上,检察机关应如何自我定位?

我们认为,在合规不起诉制度中,检察机关应以“监管者”的地位,对合规不起诉的全流程起到协调、监管的作用。一方面,如前所述,检察机关客观上不具备全流程亲身参与的客观条件和必要性,检察机关可协调相关单位、人员,组建监管小组,由监管小组具体开展考察评估工作。但同时,由于监督考察结果作为不起诉或者其他宽缓处理的依据至关重要,对于第三方作出结论的公正性要求很高,在第三方监督考察积极性和规范性尚未得到保证的情况下,检察机关应把握监管尺度,避免监督考察流于形式或者存在权力滥用风险。

具体而言:第一,检察机关自始至终应发挥主导作用,以“监管者”的角色督促和引导企业构建合规计划,推动企业开展刑事合规建设,并对涉案企业合规计划的执行情况进行评估,制作监督考察报告。第二,检察机关应聘请专业人员协助监督、考察、评估企业,刑事合规情况具有一定综合性和专业性,需要吸纳不同部门和专业人员参与,包括律师、会计师、评估师、税务师等,保证监管考察评估权威性的同时,也在一定程度上减轻检察机关和承办人的压力。第三,要充分利用听证程序,对拟作出不起诉的涉罪企业进行公开听证,接受人民监督员的监督;同时加强决策把关,作出不起诉决定前,对有争议的案件报请检察委员会决定,通过层层把关降低决策失误的风险。

合规不起诉的试点改革,是检察机关在推动认罪认罚从宽制度之后的又一次积极尝试。企业合规不起诉的中国范本正在形成,从刑法的角度激励和保护企业的经营与创造力,使中国的企业更好地走上国际舞台,是我们共同的期许与担当。