Der Bundestag hat am 14. Januar 2021 mit der 10. GWB-Novelle eine umfassende Reform des GWB beschlossen. Der Schwerpunkt der Änderungen liegt im Bereich der kartellrechtlichen Regulierung digitaler Geschäftsmodelle. Die Novelle wird daher auch als „GWB-Digitalisierungsgesetz“ bezeichnet. Doch auch für Immobilientransaktionen gibt es wichtige Änderungen. Deutlich weniger Transaktionen dürften künftig beim Bundeskartellamt anzumelden sein. In den Details der Novelle versteckt sich jedoch auch eine bedeutende Verschärfung für sukzessive Transaktionen.

Deutliche Anhebung der Umsatzschwellen

Immobilientransaktionen sind beim Bundeskartellamt anzumelden, wenn die Umsatzerlöse der beteiligten Unternehmen bzw. des Kaufgegenstands die Schwellenwerte des § 35 Abs. 1 GWB überschreiten. Die GWB-Novelle hebt die maßgeblichen Schwellenwerte deutlich an. Künftig dürften deutlich weniger Transaktionen die Schwellenwerte erfüllen.

Nach der bisherigen Rechtslage bestand eine Anmeldepflicht, wenn im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vor dem Vollzug einer Transaktion (i) die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweite Umsatzerlöse von mehr als EUR 500 Mio., (ii) ein beteiligtes Unternehmen in Deutschland Umsatzerlöse von mehr als EUR 25 Mio. („erste Inlandsumsatzschwelle“) und (iii) ein anderes beteiligtes Unternehmen in Deutschland Umsatzerlöse von mehr als EUR 5 Mio. („zweite Inlandsumsatzschwelle“) erzielt haben.

Durch die Novelle werden die beiden Inlandsumsatzschwellen deutlich angehoben. Die erste Inlandsumsatzschwelle verdoppelt sich von EUR 25 Mio. auf EUR 50 Mio. Die zweite Inlandsumsatzschwelle steigt von EUR 5 Mio. auf EUR 17,5 Mio. Bei der Prüfung von Immobilientransaktionen entscheidet häufig die zweite Inlandsumsatzschwelle über das Bestehen einer Anmeldepflicht. Dadurch, dass dieser Schwellenwert nun auf EUR 17,5 Mio. mehr als verdreifacht wird, dürfte künftig für viele Immobilientransaktionen eine Anmeldepflicht entfallen.

Eine genauere Prüfung erfordern weiterhin Transaktionen, die vom Archetyp eines Asset- oder 100-Prozent-Sharedeals abweichen. Wird für den Erwerb einer Immobilie beispielsweise ein 50:50 Joint Venture gegründet, ist zu prüfen, ob die zweite Inlandsumsatzschwelle durch den Joint-Venture-Partner erfüllt wird. In einem solchen Fall kann auch der Erwerb einer Immobilie mit Umsatzerlösen von deutlich weniger als EUR 17,5 Mio. oder gar ganz ohne Umsätze künftig noch anmeldepflichtig sein (auf die Umsatzerlöse der Immobilie kommt es dann u.U. gar nicht mehr an).

Beispiel 1: A und B gründen ein 50:50 Joint Venture zum Erwerb einer Immobilie in Hamburg. A erzielt Umsatzerlöse von EUR 700 Mio. weltweit und EUR 100 Mio. in Deutschland und B zudem von EUR 20 Mio. in Deutschland, während die Immobilie Umsatzerlöse von EUR 10 Mio. erzielt. Ebenso wenn die Immobilie noch gar keine Umsätze erzielt, weil sie noch nicht vermietet ist oder sich noch in Entwicklung befindet.

Zu beachten bleibt auch weiterhin – auch in Beispiel 1 –, dass ein Kaufpreis von mehr als EUR 400 Mio. (genauer: Wert der Gegenleistung, d.h. Kaufpreis plus etwaige übernommene Verbindlichkeiten) eine Anmeldepflicht auslösen kann, selbst wenn die Immobilie weniger als EUR 17,5 Mio. Umsatzerlöse erzielt (und sich in Deutschland befindet).

Verschärfung bei sukzessiven Transaktionen

Eine bedeutende Verschärfung enthält die GWB-Novelle im Hinblick auf die Prüfung sukzessiver Transaktionen zwischen den gleichen Parteien. Schon nach geltendem Recht sind Transaktionen, die innerhalb von zwei Jahren zwischen den gleichen Parteien in der gleichen Richtung getätigt werden, für die Prüfung der Umsatzschwellen zusammenzurechnen (§ 38 Abs. 5 S. 3 GWB). Die aktuelle Fassung der Norm erfordert eine Gesamtveranlagung jedoch nur, wenn hierdurch erstmals die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 GWB erfüllt werden. Durch die 10. GWB-Novelle wir das Wort erstmals gestrichen.

Künftig sind in die Gesamtveranlagung daher auch Transaktionen mit einzubeziehen, die schon für sich genommen die Schwellenwerte des § 35 Abs. 1 GWB erfüllen. Die praktischen Konsequenzen lassen sich an den folgenden beiden Beispielen verdeutlichen:

Beispiel 2: A verkauft B in drei voneinander unabhängigen Transaktionen im Januar, Juni und Dezember 2021 drei Immobilien, mit denen jeweils Mieterlöse in Höhe von EUR 8 Mio. erzielt werden.

Beispiel 3: A verkauft B im Januar 2021 zunächst ein Immobilienportfolio, mit dem Mieterlöse in Höhe von EUR 20 Mio. erzielt werden. In einer zusätzlichen Transaktion im August 2021 wird eine weitere Immobilie an B Verkauft, mit der Mieterlöse in Höhe von EUR 4 Mio. erwirtschaftet werden.

Unter der bisherigen Fassung der Norm wäre § 38 Abs. 5 S. 3 GWB nur im ersten Beispiel anwendbar. Hier würde mit der dritten Transaktion die zweite Inlandsumsatzschwelle von nun EUR 17,5 Mio. erstmals erreicht, so dass eine Anmeldepflicht ausgelöst werden würde. Im zweiten Beispiel käme die Norm nach herrschender Ansicht nicht zum Tragen. Zwar löst der Erwerb des Immobilienportfolios im Januar 2021 für sich genommen eine Anmeldepflicht aus, ohne dass es auf § 38 Abs. 5 S. 3 GWB ankommen würde. Es kommt durch den Erwerb der zweiten Immobilie im August aber nicht zu einer zusätzlichen Anmeldepflicht, da die Umsatzschwellen durch die zusätzliche Transaktion nicht erstmals überschritten werden.

Durch die Streichung des Wortes „erstmals“ durch die GWB-Novelle ändert sich dieses Ergebnis. Auch Transaktionen, die für sich genommen anmeldepflichtig waren, werden in die Gesamtveranlagung einbezogen. Jede weitere Transaktion kann anmeldepflichtig sein. Im zweiten Beispiel kommt es somit zu einer zweiten Anmeldepflicht durch die Transaktion im August 2021.

Dieses überraschend strenge Ergebnis wird durch die Regierungsbegründung (S. 109) bestätigt:

„Mit der Streichung des Wortes „erstmals“ wird eine Umgehungsmöglichkeit der Vorschriften über die Fusionskontrolle ausgeschlossen. Nach bisheriger Rechtslage konnte ein Zusammenschluss in einen größeren unproblematischen Teil, der angemeldet und vom Bundeskartellamt freigegeben wird, und einen wettbewerblich bedenklichen Teil, der nicht kontrollpflichtig ist, aufgespalten werden. Bei letzterem wäre entgegen der Intention der Regelung keine Prüfung durch das Bundeskartellamt möglich.”

Die Regierungsbegründung ist zwar sachlich nicht überzeugend, da die angebliche Umgehungsmöglichkeit unter geltendem Recht nicht besteht. Das Szenario der künstlichen Aufspaltung einer einheitlichen Transaktion wäre nach der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Fallgruppe des einheitlichen Zusammenschlusses ohnehin und unabhängig von § 38 Abs. 5 S. 3 GWB als ein einheitlicher fusionskontrollrechtlicher Vorgang zu betrachten und gemeinsam anzumelden (BGH, Beschl. v. 6. 12. 2011, KVR 95/10, Rn. 19 ff. – Total/OMV). Ungeachtet dessen zeigt die Gesetzesbegründung jedoch auf, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass künftig auch bereits beim Bundeskartellamt angemeldete Vorhaben in die Umsatzberechnung nach § 38 Abs. 5 S. 3 GWB bei folgenden Transaktionen einzubeziehen sind. Auch die Stellungnahme des Bundeskartellamts zum Referentenentwurf (S. 24) bestätigt dieses Verständnis. Im Ergebnis erfolgt hiermit eine Angleichung an die Parallelvorschrift der europäischen Fusionskontrolle in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 FKVO. Der für Immobilientransaktionen ohnehin wichtige und leicht zu übersehende § 38 Abs. 5 S. 3 GWB gewinnt damit weiter an Bedeutung.

Entfall der Vollzugsanzeige

Eine kleine, aber lästige Formalie des deutschen Fusionskontrollregimes war bislang, dass dem Bundeskartellamt der Vollzug eines jeden angemeldeten Vorhabens nach dem Closing angezeigt werden musste. Dieses Erfordernis entfällt künftig. Der maßgebliche § 39 Abs. 6 GWB wird neu gefasst. Eine Vollzugsanzeige wird künftig nur noch in Fällen erforderlich sein, in denen die Parteien die Anmeldepflicht aus § 39 Abs. 1 GWB und das Vollzugsverbot aus § 41 Abs. 1 GWB missachten und ein Vorhaben rechtswidrig vollzogen haben. Bei ordnungsgemäß angemeldeten Vorhaben ist eine Vollzugsanzeige hingegen nicht mehr erforderlich. Eine erfreuliche Erleichterung, die den Verwaltungsaufwand – nicht zuletzt auch für das Bundeskartellamt – vermindert.

Inkrafttreten und Auswirkungen auf laufende Transaktionen

Es ist damit zu rechnen, dass die 10. GWB-Novelle kurzfristig in Kraft tritt. Das Gesetz wird voraussichtlich bereits am Montag, den 18. Januar 2021 den Bundesrat passieren. Das Gesetz könnte dann bereits Ende der Woche in Kraft treten. Es empfiehlt sich, die Auswirkungen der Reform auf laufende Transaktionen zu prüfen. Erfolgt das Closing nach Inkrafttreten der Reform, sind bereits die neuen Schwellenwerte maßgeblich.

Fazit

Die 10. GWB-Novelle bringt für Immobilientransaktionen erfreuliche Erleichterungen mit sich. Es ist davon auszugehen, dass künftig deutlich weniger Transaktionen beim Bundeskartellamt angemeldet werden müssen. Angesichts des Umstands, dass Immobilientransaktionen angesichts des großen Volumens der betroffenen Märkte und der daraus folgenden geringen Marktanteile häufig nur über eine äußerst geringe wettbewerbliche Relevanz verfügen, ist diese Erleichterung im Transaktionsgeschäft sehr zu begrüßen.

Weitere fusionskontrollrechtliche Änderungen fassen wir in unserem Beitrag „Less is more“ – Neue Fusionskontrollvorgaben durch die 10. GWB-Novelle zusammen.