A Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica (“Aneel”) nº 766, de 25 de abril de 2017 (“Resolução nº 766”), substituiu o controle prévio da agência sobre a constituição de garantias pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica por um mecanismo de controle “a posteriori”, revogando a Resolução Normativa Aneel nº 532, de 14 de janeiro de 2013.

Em outras palavras, a Resolução nº 766 extinguiu a necessidade de obtenção de anuência prévia da Aneel para a constituição de determinadas garantias, prevendo as operações permitidas e exigindo que, em determinados casos, o agente mantenha a documentação relacionada à garantia pelo prazo de 5 (cinco) anos para fins de fiscalização da agência.

A Resolução nº 766 disciplina as seguintes modalidades de garantia: (i) oferecimento de direitos emergentes, compreendendo direitos creditórios e indenizatórios, inclusive por meio de cessão fiduciária; (ii) oferecimento de ativos, inclusive por meio de alienação fiduciária; e (iii) aval ou fiança em favor de sociedade onde o agente tenha participação direta ou indireta.

(i) Direitos Emergentes

A resolução anterior estabelecia os casos específicos em que a anuência prévia da Aneel era dispensável. A Resolução nº 766 lista as operações permitidas, replicando o rol dos casos anteriormente dispensados, com as seguintes mudanças:

• Operação voltada à captação de recursos por delegatárias de serviço público de geração e transmissão;

• Operação voltada à captação de recursos por concessionárias de distribuição, desde que o somatório dos direitos emergentes já cedidos em operação vigente acrescido da nova operação não supere o valor do fluxo de caixa da concessão, acrescido do somatório dos ativos regulatórios líquidos decorrentes da parcela A, conforme fórmula constante da Resolução nº 766;

• Operação voltada à captação de recursos por concessionárias de distribuição, desde que (i) caso superado o limite estipulado no item anterior, o contrato de cessão dos direitos emergentes preveja cláusula suspensiva da cessão para o caso de intervenção administrativa ou início de processo administrativo de caducidade da concessão; e (ii) o agente esteja adimplente com suas obrigações setoriais no momento da captação dos recursos;

• Operação voltada à captação de recursos por concessionárias de distribuição,1 desde que limitada ao oferecimento de direitos indenizatórios a serem pagos pelo Poder Concedente pelo fim da concessão.

A Resolução 766 exige que os agentes mantenham por 5 (cinco) anos a memória de cálculo demonstrando a compatibilidade do montante captado e o limite disposto na Resolução, quando aplicável.

(ii) Ativos

A Resolução nº 766 não alterou o conceito da resolução anterior no sentido de que a regra geral é a da vedação do oferecimento em garantia de bens vinculados à concessão, permissão ou autorização de geração, transmissão e distribuição. 

Continuam permitidas as operações (i) em que o produtor independente ou o autoprodutor oferecem bens em garantia de financiamentos para realização de obras ou serviços, com a ressalva de que bens utilizados na geração de potencial hidráulico e linhas de transmissão associadas não poderão ser removidos ou alienados sem a prévia anuência da Aneel; e (ii) de oferecimento em garantia de ativos vinculados, mas não diretamente relacionados aos serviços de geração, transmissão ou distribuição, desde que sua eventual alienação não coloque em risco a operacionalização e continuidade do serviço e que a operação seja vinculada ao objeto da delegação.

A diferença trazida pela Resolução nº 766 é que não há mais a necessidade de obtenção de anuência prévia para a realização da operação do item (ii) do parágrafo anterior.

(iii) Aval ou Fiança

A Resolução nº 766 continua permitindo o oferecimento de aval ou fiança por delegatárias de geração e transmissão em favor de sociedade onde tenham participação societária direta ou indireta, tendo ampliado as possíveis finalidades da referida garantia, anteriormente restrita à financiamento de novo empreendimento licitado, de modo a incluir a obtenção de capital de terceiros, a contratação de fianças bancárias ou de garantia de fiel cumprimento de empreendimento de energia elétrica.

No entanto, a Resolução nº 766 estabeleceu que o aval e a fiança devem ter como teto o percentual da participação societária direta ou indireta do garantidor na sociedade beneficiária da garantia. Além disso, nenhum direito emergente da concessão ou qualquer ativo vinculado à concessão da garantidora poderá ser afetado, e a garantidora deverá manter em arquivo separado toda a documentação comprobatória da movimentação financeira relativa à operação por 5 (cinco) anos, para fins fiscalizatórios.

Considerações Finais

A Resolução nº 766 não replicou a previsão de que os sócios ou acionistas de concessionárias, permissionárias e autorizadas de geração, transmissão e distribuição podem oferecer em garantia as quotas ou ações de sua titularidade, observadas as regras relativas à mudança de controle em caso de excussão da garantia.

De fato, referida previsão era descabida, uma vez que não há finalidade regulatória na limitação à imposição de ônus sobre quotas ou ações de concessionárias, permissionárias e autorizadas de geração, transmissão e distribuição, já existindo regulamentação específica para os casos de alienação ou transferência de controle dos agentes regulados.

De uma maneira geral, a Resolução nº 766 acertadamente desburocratizou a constituição de garantias pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de geração, transmissão e distribuição. Por outro lado, serão inevitáveis as consultas à agência sobre os casos concretos que não se enquadrem exatamente nas operações permitidas pela Resolução nº 766.

Segue, na página seguinte, uma tabela com o resumo das principais mudanças trazidas pela Resolução nº 766 em relação à resolução anterior.

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