Advocaat-generaal Campos Sanchez-Bordona heeft recentelijk een interessante conclusie geveld in de voor het Hof van Justitie aanhangige zaak C-531/16. Volgens de advocaat-generaal moeten inschrijvers die onderling banden hebben en elk afzonderlijk een offerte indienen voor een bepaalde overheidsopdracht de aanbesteder niet op de hoogte stellen van de tussen hen bestaande banden. Uit de conclusie volgt echter geen actieve bevragingsplicht in hoofde van de aanbesteder op het vlak van de deelname van verbonden ondernemingen aan een overheidsopdracht an sich.

Op 22 november 2017 heeft advocaat-generaal Campos Sanchez-Bordona een interessante conclusie geveld in de voor het Hof van Justitie aanhangige zaak nr. C-531/16, over inschrijvers die onderlinge banden hebben en in dezelfde overheidsopdrachtenprocedure ieder een afzonderlijke offerte indienen.

De zaak betreft een openbare aanbesteding[1] uitgeschreven door een Litouwse afvalverwerkingscentrale, voor het verlenen van diensten in verband met het ophalen en transporteren van huishoudelijk afval in de gemeente Siauliai. Er werden vier offertes voor de opdracht ingediend, waarbij twee van de vier inschrijvers een dochteronderneming zijn van eenzelfde (moeder)onderneming. De opdracht wordt uiteindelijk gegund aan één van de twee verbonden inschrijvers. Tegen deze laatste beslissing maakt een andere (derde) inschrijver bezwaar, stellende dat hierdoor de beginselen van transparantie en gelijke behandeling werden geschonden.

Het geschil komt uiteindelijk voor de Litouwse cassatierechter, die vijf prejudiciële vragen opwerpt die de advocaat-generaal als volgt (her)formuleert:

  1. Zijn inschrijvers die onderling banden hebben en die ieder afzonderlijk een offerte indienen in het kader van eenzelfde overheidsopdrachtenprocedure, in alle gevallen verplicht de tussen hen bestaande banden kenbaar te maken aan de aanbesteder, en zo ja, wat zijn de gevolgen als zij verzuimen dit te doen ?
  2. Welke actie moet door de aanbesteder (en eventueel de rechter die diens handelingen toetst) worden ondernomen als de aanbesteder constateert dat er belangrijke banden tussen bepaalde inschrijvers zijn?

In eerste instantie bevestigt de advocaat-generaal de eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie dat het niet zonder meer kan worden verboden dat onderling verbonden inschrijvers elk hun eigen offerte indienen in eenzelfde overheidsopdrachtenprocedure.[2] Verder stelt de advocaat-generaal vast dat noch in het op de opdracht toepasselijk bestek, noch in het toepasselijke Europese of nationale (Litouwse) recht t.a.v. inschrijvers op een overheidsopdracht een plicht is opgenomen tot het kenbaar maken van onderlinge banden. Evenmin volgt dergelijke eis uit (eerdere) rechtspraak van het Hof van Justitie. En ook uit een in het bestek opgenomen verbod tot het indienen van meerdere offertes of ‘varianten’ per inschrijver, vloeit dergelijke eis in beginsel niet voort.

Hieruit volgt, volgens de advocaat-generaal, dat inschrijvers die onderling banden hebben en elk afzonderlijk een offerte indienen voor een bepaalde overheidsopdracht de aanbesteder niet op de hoogte hoeven te stellen van de tussen hen bestaande banden.

Het is daarentegen de aanbesteder, indien die constateert dat verbonden ondernemingen aan de opdracht deelnemen, die moet voorkomen dat dergelijke deelname de mededinging gedurende de gunningsprocedure schaadt. Dit kan, aldus de advocaat-generaal, door de betrokken inschrijvers daaromtrent concreet te bevragen, maar de aanbesteder kan zich – indien die dat voldoende acht – ter zake ook een oordeel vormen op basis van de reeds in de procedure voorhanden zijnde gegevens.[3]

Uit de conclusie van de advocaat-generaal volgt echter geen actieve bevragingsplicht in hoofde van de aanbesteder op het vlak van de deelname van verbonden ondernemingen aan een overheidsopdracht an sich. De advocaat-generaal stelt m.a.w. niet uitdrukkelijk dat aanbesteders er in iedere gunningsprocedure toe gehouden zijn te controleren of er (al dan niet) verbonden ondernemingen aan de opdracht deelnemen.

Dergelijke controle (inzake verbonden ondernemingen) zou bv. mogelijk kunnen worden gemaakt door het invoegen van een clausule in de opdrachtdocumenten die vereist dat verbonden inschrijvers hun banden uitdrukkelijk en ab initio aan de aanbesteder kenbaar maken. De aanbesteder overweegt echter best goed of zoiets wel opportuun is; de beoordeling van de kandidatuurstelling of offertes zal dan immers meer werk vergen dan gewoonlijk (gezien er bijkomende informatie moet worden beoordeeld), en de aanbesteder zal dan ook verantwoordelijk zijn om naar het verdere bevragingstraject toe op correcte wijze met de ontvangen informatie om te gaan.

Het is nu wachten op het arrest van het Hof. Wij volgen deze zaak verder op.

Link: Conclusie van Advocaat-Generaal, C-531/16, 22/11/2017