Durante boa parte da vigência do CPC/1973, o manejo de ações cautelares de natureza satisfativa, destinados a inibir ato ilícito como a violação de direitos marcários, foi encarado como tabu e rejeitado por parte da jurisprudência e doutrina, inviabilizando a adoção de procedimentos simplificados, rápidos e eficazes para reprimir na esfera cível o acometimento ou continuidade de tais ilícitos.

Entretanto, o Código de Processo Civil (2015) inovou ao introduzir no ordenamento jurídico a possibilidade de uma ação destinada primariamente a obter a tutela de urgência e, apenas em caso de indeferimento ou impugnação ao deferimento, sujeitar a ação à apreciação de pedidos de mérito. Trata-se do artigo 303, que possibilita a estabilização de tutelas de urgência ou evidência sem que, para tanto, seja analisado o mérito da ação.

Nessa hipótese, os efeitos da tutela de urgência deferida se prolongam indefinidamente ao longo tempo ainda que inexistente um pronunciamento de mérito confirmando-a, sendo possível sua revisão apenas mediante ajuizamento de uma nova ação dentro do prazo de dois anos contados a partir da decisão de extinção do processo, a ser processada pelo procedimento comum e endereçada ao Juízo prolator da decisão antecipatória (artigo 304 e §§).

Uma leitura desatenta dos artigos poder dar a impressão de que se trata de um procedimento excessivamente simples e sem necessidade de maiores digressões. Contudo, a realidade é diametralmente oposta e há, desde a aprovação do texto do Código vigente, discussão infindável sobre inúmeros temas polêmicos e problemas que a lei não soluciona. O objetivo do presente ensaio não é analisar o tema de forma aprofundada, mas sim defender a utilidade desse novo procedimento em litígios envolvendo propriedade industrial, mais especificamente a importação paralela, pois, não raro, nos deparamos com afirmações no sentido de que a utilidade da ação do artigo 303 seria escassa.

A vantagem do procedimento — embora seja justamente o ponto de partida da maioria das discussões doutrinárias atuais — é a possibilidade de estabilização da tutela concedida (caput do artigo 304) e a consequente extinção sem resolução de mérito, não havendo formação de coisa julgada material. Para tanto, é necessário que o Réu, devidamente intimado da decisão, não se oponha a ela mediante “o respectivo recurso”.

Nesse caso, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, pois ao ajuizar uma ação sob o rito específico da tutela antecipada antecedente (art. 303), o Autor abriu mão de discutir o mérito da demanda na eventualidade da tutela ser concedida e estabilizada. Do contrário, teria optado por uma ação ordinária com pedido antecipatório. A opção pelo benefício do caput do artigo 304 é, portanto, a redução e simplificação de procedimento em si, bem como a redução de custos com processo, algo que já encoraja o réu a não impugnar a decisão, cumprindo-a para evitar despender tempo e valores decorrentes de um processo com cognição exauriente.

Embora a lei mencione expressamente que o meio hábil para evitar a estabilização da tutela é a interposição de recurso, uma das maiores controvérsias doutrinárias cinge-se à interpretação sobre a forma pela qual o Réu pode obstar a estabilização da tutela (se apenas por Agravo de Instrumento ou também simplesmente por contestação) apresentada no prazo de 15 dias previsto no § 5º do artigo 1.003 do CPC para interposição de recurso, tendo sido decidido muito recentemente pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que são cabíveis outros meios de impugnação além do agravo de instrumento para impedir a estabilização da tutela. O entendimento decorre, dentre outros, da possibilidade de o Juiz, após apresentação de contestação, poder reconsiderar a decisão antecipatória de tutela.

De toda forma, é unanimidade que o oferecimento de contestação, se assim desejar o réu, deve ser antecipado para coincidir com o prazo de recurso. E nem poderia ser diferente, pois, com ausência de impugnação da tutela de urgência no prazo recursal, tal tutela resta automaticamente estabilizada e o processo deve ser prontamente extinto sem julgamento do mérito, não havendo, portanto, sequer audiência de conciliação ou mediação (artigo 334 do CPC) a fim de inaugurar um hipotético prazo para contestação. Logo, a oportunidade de que o Réu dispõe para impedir a estabilização da tutela de urgência concedida em caráter antecedente, independentemente da forma (via recurso ou impugnação nos próprios autos) é o prazo recursal.

Apesar das inúmeras polêmicas que circundam o procedimento em referência, a técnica tem sido bastante útil em ações que versam sobre infração a direitos de propriedade industrial, como a violação de marca ou a inibição de importação paralela, especialmente quando a possibilidade de sucesso na execução de uma eventual condenação em pecúnia é remota.

O objetivo principal do titular de um direito de propriedade industrial é ver cessada a infração de forma imediata e garantir que o ilícito não venha a ser praticado novamente, o que justifica a obtenção de uma tutela antecipada de abstenção de uso da marca em discussão e outras medidas para garantir a eficácia da decisão, como a multa diária e busca e apreensão. Em outras palavras, objetiva-se e prioriza-se a tutela inibitória (cessação do ilícito) sobre a ressarcitória.

Ora, inexistente a tutela antecipada, ao titular do direito violado é imposto o ônus do tempo e a obrigação de se contentar com o ressarcimento em pecúnia pelos prejuízos causados, o que, nem de longe, é suficiente para reparar o dano já causado.

É a partir de tal raciocínio que a opção pela ação do artigo 303 mostra-se benéfica, especialmente quando o infrator é uma empresa de pequeno porte ou mesmo pessoa física, já que estará mais propensa a “aceitar” a estabilização da tutela, evitando, assim, custos inerentes ao processo e uma possível condenação em danos morais e materiais suscetíveis de penhora online e outros atos constritivos.

A importação paralela, vedada pelo artigo 130, inciso III, da Lei de Propriedade Industrial, em linhas gerais, diz respeito a produtos lançados e comercializados inicialmente fora do país e que são introduzidos aqui por meio de importação feita por pessoa distinta do titular da propriedade industrial ou que não detenha o direito de uso dessa propriedade:

“RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCAS. IMPORTAÇÃO PARALELA DE PRODUTOS ORIGINAIS. NECESSIDADE DE CONSENTIMENTO DO TITULAR DA MARCA. TERRITORIALIDADE NACIONAL EXIGIDA NA EXAUSTÃO DA MARCA, MEDIANTE O INGRESSO CONSENTIDO NO TERRITÓRIO BRASILEIRO (…). 1. A “importação paralela” de produtos originais, sem consentimento do titular da marca ou de quem autorizado a concedê-la, é, em regra, proibida, ante o disposto no art. 132, II, da Lei nº 9279/96. Mas, uma vez consentida pelo titular da marca ou por quem por ele autorizado para tanto, a entrada do produto original no mercado nacional não pode configurar importação paralela ilícita. 2.- Inadmissibilidade de vedação da importação paralela apenas a produtos contrafeitos (“pirateados”) adquiridos no exterior, abrangendo, a vedação, produtos genuínos, adquiridos no exterior, pois necessário o ingresso legítimo, com o consentimento do titular da marca, no mercado nacional, para a exaustão nacional da marca. 3. Tendo em vista o longo período de realização de importações paralelas, mediante contratos firmados no exterior com o produtor titular do direito da marca ou com quem tinha o consentimento deste para comercializar o produto, e, ainda, a ausência de oposição por aludido titular ou do representante legal no Brasil, não é possível recusar abruptamente a venda do produto ao adquirente, dada a proibição de recusa de vender, constante dos artigos 20, da Lei 8.884/94 e 170, IV, da Constituição Federal. 4. Indenização, a ser objeto de liquidação por arbitramento, ante o fato da recusa de vender (CC/2002, art. 186 e Lei 8884/94, art. 20). 5. Recurso Especial provido em parte (STJ – Resp. 1207952. Min. Sidnei Beneti. Terceira Turma. Julgamento em 18.12.2012).

Há que se ressaltar, contudo, que para a caracterização da importação paralela deve se respeitar o princípio da exaustão de direitos. Assim, se o titular, diretamente, introduz o primeiro produto no mercado, a importação do mesmo por terceiros deve ser considerada lícita em nome da livre concorrência.

A prática ilícita da importação paralela ocorre com especial volume em produtos eletrônicos e eletroeletrônicos recém lançados no exterior e que ainda não estão disponíveis no país, muitas vezes frustrando os planos da titular da marca em promover o lançamento no mercado nacional e prejudicando diretamente os distribuidores nacionais legítimos, que acabam muitas vezes também sendo responsáveis pela assistência técnica dos referidos produtos e até mesmo por honrar prazos de garantia.

Nesse cenário, o ilícito pode ser coibido de forma satisfativa e imediata mediante tutela de urgência inaudita altera parte (caso contrário o infrator poderia facilmente esvaziar o estoque de produtos importados paralelamente) e, concomitante, ordem de busca e apreensão dos produtos. Naturalmente, antes da entrada em vigência do CPC/15 isso já era possível através de uma ação pelo procedimento ordinário com pedido de antecipação dos efeitos da tutela (artigo 273 do Código de Processo Civil).

No entanto, o titular do direito se via obrigado a suportar o ônus do tempo e do custo com o trâmite da ação pela cognição exauriente até decisão final de mérito, com o agravante de que, muitas vezes, a execução de indenizações resta frustrada pela ausência de bens do infrator que, na maioria esmagadora de casos, é uma loja varejista pequena. Dessa forma, o titular gastou tempo e dinheiro com um processo por cognição exauriente e, ao final, não recebeu a compensação financeira.

Agora, com a técnica prevista no artigo 303, é plenamente possível, e até desejável, que o titular do produto importado paralelamente opte por tal procedimento simplificado, objetivando o recolhimento dos produtos de forma imediata e requerendo ao Juiz, tão somente, a ordem de abstenção e busca e apreensão, sendo de bom alvitre determinar-se uma multa diária em caso de nova repetição do ilícito.

Assim, a opção pela estabilização da tutela sem aprofundamento do mérito pode ser benéfica tanto para o autor (a depender, notadamente, da extensão da violação praticada) quanto para o réu. Ao autor por ter satisfeito seu direito de forma imediata, retirando de circulação produtos que, por decisões estratégicas comerciais, não eram para serem comercializados no país por terceiros não autorizados, e ao réu, pois será beneficiado com a ausência de uma possível e pesada condenação em pecúnia, obrigando-se, por outro lado, a cumprir com a ordem de abstenção.

Nesse sentido, importante observar que alguns tribunais brasileiros já vêm consolidando entendimento sobre o cabimento e procedência desses procedimentos de procedimentos de tutela antecipada em caráter antecedente em casos de violação de marca e até mesmo importação paralela, inclusive com a estabilização da tutela ante sua não impugnação, valendo citar caso recente de ação ajuizada pelo procedimento do artigo 303 em que a autora, Microsoft Corporation, obteve tutela de urgência para sustar, mediante busca e apreensão, a importação paralela ilícita dos produtos “Xbox One S”, modelo que sequer havia sido lançado no Brasil. Na decisão, o juiz reconheceu a ocorrência da importação paralela não consentida, determinando a busca e apreensão de todos os produtos. Não tendo uma das Rés contestado ou interposto recurso contra a decisão que concedeu a tutela de urgência, o Juiz ainda consignou que, em relação à ré revel, a tutela estabilizou-se nos termos do § 1º do artigo 304 do CPC.

Portanto, apesar de o procedimento do artigo 303 do Código de Processo Civil ser tema bastante polêmico e alvo de muita divergência em inúmeros aspectos, entendemos que a utilidade do procedimento e possibilidade de estabilização da tutela devem ser pensados de uma nova forma, pois se trata de uma ruptura com o modelo clássico do sistema processual brasileiro de objetivação de coisa julgada material.

Apesar das inúmeras obscuridades que, infelizmente, o Código de Processo Civil deixou passar, é preciso pensar a efetivação de direitos sob uma nova perspectiva, buscando soluções cada vez mais criativas e menos engessadas, algo que a ação do artigo 303 do CPC pode proporcionar dependendo da pretensão resistida que se pretende submeter ao Judiciário.