El primer motivo de casación se funda en la infracción de los artículos 1258 y 1106 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpretan, ya que la sentencia recurrida no admite que la indemnización por clientela incluya también el lucro cesante dejado de obtener desde la resolución del contrato hasta el día en que habría terminado si hubiera mediado preaviso.

La sentencia recurrida es conforme con la doctrina de la Sala cuando confirma el criterio de la sentencia de primera instancia de que, a pesar de constatarse que el contrato de distribución era por tiempo indefinido y no existió preaviso de resolución unilateral, esta ausencia de preaviso no justifica la concesión automática de una indemnización al amparo del artículo 29 de la Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre contrato de agencia (LCA)

La doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de una aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución se extiende no sólo a la compensación por clientela sino también a otras previsiones legales, como es la que se refiere a la obligación de preaviso en caso de resolución de un contrato de duración indefinida (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 378/2010, de 22 de junio, con cita de otra anterior núm. 239/2010, de 30 de abril).

Pero lo anterior no obsta que, en supuestos como el presente de contratos de distribución en exclusiva que han operado durante largo tiempo, la jurisprudencia haya considerado el preaviso una exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles.

En el caso que da lugar a la sentencia, aunque en sí misma la resolución de la relación contractual es razonable en atención a los legítimos intereses del comitente frente a una bajada ostensible de la facturación de su distribuidor, sin embargo la falta de preaviso que permitiera a la distribuidora reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión. En atención a la larga duración del contrato de distribución resuelto unilateralmente por la comitente, veinte años, el preaviso debería haber sido de al menos seis meses, por analogía con lo regulado en el artículo 25 LCA, que aunque no resulte directamente de aplicación, sirve de referencia para determinar prudencialmente la antelación del preaviso en un supuesto como el presente.

Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el artículo 1106 del Código Civil.

La jurisprudencia de la Sala entiende que «el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de ‘la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor’, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (STS 175/2009, de 16 de marzo), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (STS 274/2008, de 21 de abril)». La existencia del perjuicio por este concepto debe «ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso» (SSTS 289/2009, de 5 de mayo; 274/2008, de 21 de abril; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 67/2005, de 4 de febrero, 631/2007, de 31 de mayo, 977/2007, de 18 de septiembre).

En este caso es lógico pensar que si hubiera existido un preaviso de seis meses, durante ese tiempo, mientras reorientaba su actividad comercial, la distribuidora hubiera podido continuar con las ventas de productos de la actora y obtener el beneficio que solía conseguir con ello. Este beneficio, a la vista del que había obtenido durante los últimos cinco años, se muestra verosímil. De tal forma que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años de contrato, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato, es una manera razonable, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso.