Fortsetzung des ersten Teils vom 12.06.2017

Unternehmensgeheimnis adé?

Vertrauliche Informationen und Unternehmensgeheimnisse genießen einen besonderen Schutz auch nach der GWB-Novelle. Der Grund liegt auf der Hand: Ist eine geheime Information einmal in der Welt, wird sie offenkundig und verliert ihren Schutz. Der Auskunftsbeklagte kann dem Informationsbegehren daher die Vertraulichkeitskarte entgegenhalten. Allein mit der Geltendmachung der Vertraulichkeit ist aber noch nicht Schluss. Dem Auskunftskläger steht nämlich die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung nach § 89b Abs. 6 GWB n.F. offen. Im Rahmen dieser Prüfung, die wohl nach dem Vorbild des § 99 Abs. 2 VwGO in-camera stattfinden wird, stellt das Gericht (nach Anhörung) fest, ob tatsächlich geheimhaltungsbedürftige Informationen vorliegen. Sollte dies der Fall sein, kann das Gericht diese nach erneuter Abwägung im Einzelfall doch noch an den Auskunftskläger herausgeben, soweit das Informationsbedürfnis das Geheimhaltungsinteresse überwiegt. Ob diese Dokumente sodann an den Anspruchskläger selbst herausgegeben werden, ob dem anwaltlichen Vertreter eine Verschwiegenheitspflicht gegenüber seinem Mandanten auferlegt werden kann (und darf) – dazu verhält sich das neue Gesetz nicht konkret genug.

Es ist jedoch eine interessante Entwicklung, dass gerade im Kartellschadensersatzverfahren Geheimnisschutz nicht mehr absolut gewährt wird, sondern gegen das Recht auf rechtliches Gehör abzuwägen ist. Diese theoretische Fortentwicklung muss jedoch auch den Praxistest bestehen können. Denn wie die zuständigen Gerichte die noch unberechenbare Last der in-camera Zwischenverfahren bewältigen werden, ist noch völlig offen. Zuständig ist nach wie vor das nach der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte zuständige Landgericht, da es sich auch bei den selbständigen Auskunftsansprüchen nach dem neu gefassten § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG n.F. um bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten handelt.

Kooperationsbereitschaft wird privilegiert

Neben den genannten safeguards bestehen aber auch absolute Ausschlussgründe. Bonusanträge, Settlement-Erklärungen und Zitate aus den Vorgenannten müssen nicht herausgegeben bzw. offengelegt werden. Ebenfalls, und das geht über die Richtlinie hinaus, sind Vernehmungsprotokolle absolut von der Herausgabe ausgeschlossen. Zweierlei wird sich hier klären müssen: Zum einen, ob der absolute Schutz von Vernehmungsprotokollen mit der Richtlinie vereinbar ist, insbesondere mit deren Definition der freiwilligen Erklärungen. Zum anderen, ob der absolute Schutz von Bonusanträgen mit der Rechtsprechung der europäischen Gerichte in Einklang zu bringen ist.

Und wenn nicht?

Soweit ein Auskunftsverpflichteter seiner Vorlagepflicht nicht nachkommen will, kommt nach neuem Recht ein Schadensersatzanspruch nach § 33g Abs. 8 GWB n.F. in Betracht. Dieser Anspruch setzt natürlich die Bezifferung des Schadens voraus, der aufgrund der schuldhaften Nichtvorlage entstanden ist. Hierfür wäre aber erforderlich, dass der durch Nichtvorlage Geschädigte weiß, welcher Schaden ihm durch die Nichtvorlage entstanden ist. Diese Information ist jedoch gerade ungewiss. Ein Zirkelschluss, dessen Lösung in der Praxis interessant zu werden verspricht.

Doch warum eigentlich ein Schadensersatzanspruch? Sollten die neuen Informationsansprüche nicht grundsätzlich als materielle Ansprüche nach den §§ 887 ff. ZPO vollstreckbar sein? Dann würde es eines Schadensersatzanspruchs wohl gerade nicht bedürfen. Jedoch ordnet § 89b Abs. 1, 2 GWB n.F. die entsprechende Anordnung des § 142 ZPO an. Die nach § 142 ZPO ergehenden prozessualen Anordnungen werden jedoch nicht vollstreckt, vielmehr kann die schuldhafte Nichtvorlage nachteilig bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Liegt nun die Lösung darin, dass die von einem Schadensersatzprozess unabhängig geltend gemachten Informationsansprüche vollstreckt werden, während die beweisrechtlichen Wirkungen für Informationsansprüche innerhalb eines Schadensersatzprozesses gelten? Oder sperrt der Schadensersatzanspruch beide Annahmen? Diese Unsicherheiten werden erst die Gerichte beseitigen können.

Ein vielleicht gar nicht ganz so scharfes Schwert

Die neuen Informationsansprüche werden nicht zur Schärfe anglo-amerikanischer Rechtszustände reifen. Dem wirken die erläuterten safeguards sowie die mangelnde Schnelligkeit des Verfahrens entgegen. Das ursprünglich vorgesehene einstweilige Verfügungsverfahren wurde nämlich im letzten Schritt des Gesetzgebungsverfahrens auf die Vorlage des Bußgeldbescheides reduziert. Dem Anreiz für Geschädigte könnte zudem und insbesondere der Kostenerstattungsanspruch nach § 33g Abs. 7 GWB n.F. entgegenstehen. Dieser neue Anspruch belastet den Auskunftskläger mit demjenigen Aufwand, den der Auskunftspflichtete zum Zwecke der Bereitstellung der Informationen, etwa durch eine e-search, den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Der subjektive Maßstab der Norm könnte den gut gemeinten Anspruch, der eigentlich den Schutz Dritter bezweckte, in ein rotes Tuch für Kartellgeschädigte verwandeln. Angesicht der Keule der Kostenlast könnte sie gar von der klageweisen Geltendmachung der neuen Informationsansprüche absehen.

Erst die Praxis kann daher zeigen, wie weit die neuen Ansprüche einer Discovery tatsächlich ähneln und ob sie das private enforcement insgesamt stärken können.