Le contrat d’entiercement de code source fait désormais partie du quotidien des entreprises technologiques. Quelles sont les dispositions à surveiller dans ce type de contrat?

Afin de répondre à cette question, il est d’abord pertinent de qualifier juridiquement le contrat d’entiercement, ou convention de mise sous écrou, en vertu du droit québécois. En effet, si celui-ci constitue un contrat nommé en vertu du Code civil du Québec, des dispositions spécifiques de la loi encadreront d’office la relation contractuelle des parties.

Malheureusement, la situation ne saurait être aussi simple. En effet, le contrat d’entiercement serait plutôt, selon la jurisprudence et la doctrine, « un contrat innomé qui s’apparente à bien des égards au contrat de dépôt » (D.I.M.S. Construction inc. c. Compagnie d’assurance Jevco (REJB 2000-21119)) et qui tient également du mandat (Me Louis Payette, Les sûretés réelles dans le Code civil du Québec, par. 1275).

Cette caractérisation du contrat d’entiercement implique nécessairement que certains articles du Code civil du Québec ne peuvent y être appliqués. Il est donc des plus pertinent de se demander quelles sont les dispositions devant impérativement être incluses à ce type de contrat pour protéger tant le détenteur de droit sur le code source que le licencié.

Il est tout d’abord primordial de bien décrire le matériel visé par le contrat d’entiercement. Pour ce faire, il est impératif que le juriste auquel la rédaction du contrat est confiée soit à son aise avec le langage technologique. En effet, indiquer simplement que le code source d’un logiciel est donné en entiercement est insuffisant. Il faut, de plus, indiquer sous quel format celui-ci sera remis et, de préférence, exiger aussi qu’une version exécutable du code l’accompagne. En rédigeant cette description, il faut éviter d’utiliser le jargon de l’industrie puisque le juge ou l’arbitre qui devra (peut-être) interpréter celle-ci risque de n’avoir qu’une mince connaissance des technologies de l’information.

Ce qui nous amène à mentionner l’importance d’inclure ou non une clause d’arbitrage aux contrats d’entiercement. Bien que le processus arbitral soit coûteux, il demeure une alternative de règlement des différends plus rapide qu’un recours devant les tribunaux, ce qui peut valoir son pesant d’or lorsqu’il devient pressant d’accéder au code source entiercé. Aussi, il est possible de prévoir que le tribunal arbitral sera composé d’un arbitre ou plus détenant une formation ou de l’expérience pertinente tant en droit qu’en matière de génie logiciel. Une telle expertise est capitale lorsque le conflit porte sur un enjeu d’une nature plus technique que juridique.

Prévoir que le code source et le code exécutable mis sous écrou devront être mis à jour et à quel rythme ils devront l’être est aussi capital. En effet, si, dans le cadre de la licence de logiciel octroyé, le licencié est autorisé à utiliser les mises à jour d’un logiciel et que le code source de ces mises à jour n’est pas aussi mis sous écrou avec le code source de celui-ci, alors, dans le cas où le licencié devrait accéder au code source, il ne pourrait bénéficier de la totalité des droits qui lui sont conférés.

Évidemment, si le contrat d’entiercement est régi par le droit en vigueur dans une juridiction de common law, il faudra s’assurer qu’une contrepartie y est prévue pour détenteur des droits sur le code source. Si le contrat d’entiercement est régi par le droit québécois, seule une cause est nécessaire, cause qui, en l’espèce, pourrait être la volonté de conclure le contrat de licence principal. Notez toutefois qu’il n’est nullement problématique d’inclure une clause dite de contrepartie dans un contrat régi par le droit québécois.

Il faudra aussi s’assurer de prévoir dans le détail le processus et les causes de remise d’une copie du code source (et du code exécutable) au licencié. En effet, dans le cas contraire, le dépositaire du code source pourrait hésiter à remettre ceux-ci au licencié au moment opportun, et ce afin de limiter sa responsabilité. Notez que le dépositaire exige la plupart du temps qu’une disposition limitant sa responsabilité soit incluse au contrat d’entiercement

Il est aussi prudent de préciser où et dans quelles conditions seront détenus le code source et le code exécutable. Si ceux-ci ne sont pas détenus dans des conditions optimales, ils pourraient en effet être altérés par le simple passage du temps, ce qui rend en pratique le contrat d’entiercement sans effet. De même, l’inclusion d’une disposition pénale pour les cas d’accès non autorisés au code source et au code exécutable, liant tant le dépositaire que le licencié peut s’avérer opportun dans certaines situations. La pénalité prévue peut n’être que pécuniaire ou inclure une résiliation de la licence d’utilisation du logiciel.

Si la licence visant le logiciel est cessible, il faut s’assurer que le contrat d’entiercement s’y rattachant le soit aussi, et ce selon les mêmes modalités. Dans le cas contraire, un nouveau licencié pourrait ne pas bénéficier des droits prévus au contrat d’entiercement et ne pouvoir, dans les faits, accéder au code source en cas de défaut du détenteur de droits. De la même manière, il est important de prévoir ce qui adviendra du code source en cas de faillite du détenteur de droits et de s’assurer que la propriété des droits portant sur le code source ne tombe pas dans le patrimoine du syndic de faillite.

Dans un autre ordre d’idée, il peut être tentant pour les parties de nommer le cabinet d’avocats de l’une ou l’autre de celle-ci afin d’agir à titre de dépositaire du code source, le tout pour des raisons pratiques et financières. Or, cette pratique nous apparait peu avisée, et ce pour notamment deux raisons. En effet, un cabinet d’avocats agissant à titre de dépositaire du code source dans l’un des dossiers dans lequel il est impliqué peut mener à un conflit d’intérêt réel ou apparent en cas de litige entre les parties. En outre, un cabinet d’avocats peut plus difficilement s’assurer que le code source et le code exécutable soient conservés dans les conditions optimales et régulièrement mis à jour.

Le recours à une compagnie externe spécialisée en la matière paraît donc être la meilleure solution. De plus, ces compagnies disposent habituellement de contrat type d’entiercement complet et éprouvé qu’ils mettent à la disposition de leurs clients. Attention toutefois à l’emploi de ce type de contrats puisque, si aucune négociation des termes de ceux-ci n’est possible, la partie adhérente pourrait invoquer qu’il s’agit là d’un contrat d’adhésion et ainsi faire annuler toute clause jugée abusive, soit toute clause qui la désavantage d’une manière excessive ou déraisonnable.

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