In de praktijk is voor producenten van voedingsmiddelen duidelijk dat de smaak en geur van hun producten het kapitaal van de voedselproducent vormen. Het zijn immers met name de smaak en de geur waar de consument op af gaat bij het selecteren van zijn voedingsproduct. Een producent van een succesvol product loopt het risico dat zijn product door concurrenten gekopieerd wordt. Hoewel voedselproducenten zich daar wel van bewust zijn, zijn zij niet altijd goed in staat om zich tegen deze nabootsing te wapenen.

In een vonnis van de Rechtbank Den Haag van 3 mei 2017 was de vraag aan de orde of een smaak voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen.[1]

De zaak 'Heksenkaas'

Eisende partij was de vennootschap Levola Hengelo, de producent van 'Heksenkaas' (een smeerdip met roomkaas, mayonaise, azijn, suiker, verse prei, verse peterselie en knoflook). Deze onderneming heeft ook in 2015 zowel bij de Rechtbank Den Haag als bij de Rechtbank Gelderland de stelling ingenomen dat de smaak van haar 'Heksenkaas' auteursrechtelijke bescherming verdient.[2] Aanleiding voor de procedures was steeds dat concurrenten een vergelijkbare dip op de markt brengen (soms zelfs onder vergelijkbare namen).

Dat smaken auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn leidt Levola onder meer af uit de uitspraak van de Hoge Raad uit 2006 in de zaak Kecofa tegen Lancôme.[3] In die procedure heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de geur van de bekende Trésor parfum van Lancôme auteursrechtelijk beschermd kon zijn zolang (i) het vatbaar is voor menselijke waarneming, (ii) het een eigen oorspronkelijk karakter van de maker heeft en (iii) het persoonlijke stempel van de maker draagt. Dit zijn dezelfde criteria die gelden voor andersoortige creaties.

Auteursrechtelijke bescherming op smaken

Uit de rechtspraak volgt dat de drempel voor auteursrechtelijke bescherming erg laag ligt. Bescherming wordt slechts onthouden aan werken die banaal en triviaal zijn en geen enkele creativiteit in zich dragen of creaties die al bekend zijn uit het vormgevingserfgoed. Op basis van het oordeel van de Hoge Raad dat geuren auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn en de drempel voor auteursrechtelijke bescherming laag ligt, is de claim van Levola wel begrijpelijk.

Bij de Rechtbank Den Haag bleek zij in 2015 succesvol in haar poging om de smaaknabootsing tegen te gaan.[4] Hierbij moet opgemerkt worden dat die procedure een zogenaamde ex parte (verzoekschrift)procedure betrof waarbij de wederpartij zich vanwege de hoge spoedeisendheid niet kon verweren. De voorzieningenrechter heeft de producten geproefd en geoordeeld dat deze te veel op elkaar leken. De Rechtbank Gelderland oordeelde later in het jaar in kort geding in het nadeel van Levola.[5] In het vonnis van 3 mei 2017 bijt Levola wederom in het stof.

De gronden waarop de rechters in Gelderland en Den Haag tot afwijzing van de vordering komen is enigszins verschillend. Geen van beide rechters laat zich expliciet uit over de principiële vraag of een smaak auteursrechtelijk beschermd kan zijn. De vorderingen van Levola falen op andere gronden.

Persoonlijk stempel ontbreekt

De Gelderse voorzieningenrechter deed de zaak af op de grond dat het auteursrechtelijke werk niet duidelijk genoeg was afgebakend. Levola was er niet in geslaagd om aan te tonen welke elementen van de smaak van Heksenkaas leiden tot het eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van het product. Dat is een begrijpelijk oordeel. Voor smaken valt immers lastig vast te stellen (i) waarvan (van welke smaak) men bescherming inroept, en (ii) dat een andere partij die smaak op onrechtmatige wijze heeft nagebootst (wat is de beschermingsomvang?).

De bodemrechter in Den Haag ziet zichzelf wel voldoende in staat gesteld om een afgebakend werk te beoordelen (door te proeven) maar wijst de vordering af op de grond dat dit soort roomkazen en ook de combinatie van de (banale en triviale) ingrediënten niet voldoet aan de eis dat sprake is van een persoonlijk stempel van de maker. De keuze voor de afzonderlijke ingrediënten van Heksenkaas, ook in combinatie, is niet terug te voeren op creatieve keuzes van de maker en de smaak is evenmin creatief. De ingrediënten zijn niet anders dan de ingrediënten die in andere al bestaande dips zijn verwerkt. De rechtbank stelt na het proeven vast dat gelet op de ingrediënten, de smaak ook niet verrassend is. Of de rechtbank ook andere dips heeft geproefd (om te beoordelen of de smaak van Heksenkaas afwijkt van de smaken die we al kenden) blijkt niet uit het vonnis.

In het vonnis kan worden gelezen dat Levola ook in deze bodemprocedure – net als in het Gelderse kort geding – erg vaag is gebleven over wat zij nu als haar auteursrechtelijk beschermde creatie ziet. De door Levola ingeschakelde deskundige stelt bijvoorbeeld wel dat de smaak creatief en oorspronkelijk is, maar laat na om te onderbouwen hoe hij tot dit oordeel komt. De Haagse rechtbank heeft het gedaan met wat zij voorhanden had en dat bleek voor Levola onvoldoende.