Inleiding

Op 13 mei jl. heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM“) haar besluit van 6 mei 2014 (“Concentratiebesluit“) gepubliceerd inzake de voorgenomen overname van Reggefiber B.V. (“Reggefiber“), door KPN B.V. (“KPN“). In dit besluit heeft ACM geoordeeld dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt (of een deel daarvan) zou kunnen belemmeren en besloten dat een vergunning is vereist.

Hieronder wordt kort besproken hoe ACM tot haar besluit is gekomen, waarbij wordt ingegaan op de achtergrond en de inhoud van het besluit. Afgesloten wordt met een korte vooruitblik naar de aanstaande veranderingen in de telecommarkt.

Achtergrond

Reggefiber is een gezamenlijke onderneming van KPN en Reggefiber Holding B.V., die op haar beurt weer een onderdeel is van Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. Reggefiber legt glasvezelaansluitnetwerken in Nederland aan en exploiteert deze als passieve operator op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang. KPN is actief op het gebied van telefonie, internettoegang-, televisie- en zakelijke netwerkdiensten via het vaste netwerk in Nederland en mobiele telecommunicatiediensten in onder andere Nederland.

In 2008 heeft ACM (destijds de Nederlandse Mededingingsautoriteit, NMa) ten aanzien van de toenmalige concentratie tot oprichting van de gezamenlijke onderneming Reggefiber besloten dat geen vergunning voor de concentratie vereist was, mits Reggefiber aan bepaalde voorwaarden (remedies) zou voldoen om potentiele mededingingsproblemen te voorkomen (zie het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397). Het gaat hierbij om zogenaamde gedragsremedies die zien op toegang, non-discriminatie, tarieven en transparantie. Naar aanleiding van de concentratie tussen Reggefiber, het Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam en Glasvezelnetwerk Amsterdam C.V. heeft ACM vervolgens bij besluit van 28 juli 2009 het toepassingsbereik van de opgelegde remedies uitgebreid tot ondernemingen waarin Reggefiber gezamenlijke zeggenschap verkrijgt. Partijen zijn tegen beide besluiten opgekomen, maar dat heeft niet geleid tot aanpassing van de Remedies.

De in 2008 opgelegde remedies zullen na de huidige voorgenomen overname waarmee KPN uitsluitende zeggenschap over Reggefiber verkrijgt, echter komen te vervallen en worden om die reden door ACM bij de beoordeling van de voorliggende concentratie door ACM buiten beschouwing gelaten.

Concentratiebesluit ACM

Ter inleiding van de beoordeling schetst ACM de drie vaste aansluitnetwerken waarover openbare elektronische communicatiediensten kunnen worden aangeboden, zijnde het glasvezel-, koper- en het kabelnetwerk. Op basis van ontbundelde toegang tot deze netwerken zouden partijen wholesalebreedbandtoegang en andere wholesale- en retaildiensten kunnen leveren.

Marktanalysebesluiten

ACM wijst er vervolgens op dat de genoemde markten sprake is van ex ante regulering. ACM (destijds de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, OPTA) heeft KPN en Reggefiber in het Marktanalysebesluit ontbundelde toegang (“ULL-besluit 2011“) van 29 december 2011 aangemerkt als partijen met Aanmerkelijke Marktmacht (“AMM“) en hen diverse verplichtingen opgelegd waaronder verplichtingen ten aanzien van toegang, tarieven, non-discriminatie en transparantie. ACM heeft daarnaast ook in de marktanalysebesluiten HKWBT/HL 2012 en Vaste Telefonie 2012 verplichtingen aan KPN opgelegd.

ACM stelt dat hoewel de uitgevoerde analyses en de onderliggende stukken een relevante bijdrage leveren aan de beoordeling van de onderhavige concentratie, zij vooralsnog de daarin verwoorde verplichtingen buiten beschouwing zal laten bij deze beoordeling (zie hiertoe randnummer 17 van het Concentratiebesluit). Redengevend is daarvoor dat ACM in het kader van de nieuwe marktanalyse ontbundelde toegang 2015-2017 de verschillende telecommunicatiemarkten opnieuw aan het onderzoeken is. ACM geeft hierbij aan dat dit onderzoek nog niet is afgerond, maar dat de vergaarde informatie ten aanzien van het onderzoek MA-besluit ULL 2015-2017 wel alvast betrokken zal worden bij de onderhavige beoordeling.

Dan gaat ACM over tot het afbakenen van de relevante product- en geografische markt. Zij stelt vooralsnog uit te gaan van een relevante nationale markt voor ontbundelde toegang die toegang tot het koper- en het glasvezelaansluitnetwerk omvat (gelijk aan de uitkomst in het ULL-besluit 2011). Het lopende marktanalyseonderzoek van ACM heeft kennelijk nog geen inzichten opgeleverd die nopen tot bijstelling van deze marktafbakening.

Analyse effecten van de concentratie op de markt

Bij het analyseren van de eventuele mededingingsproblemen onderscheidt ACM de effecten van de voorgenomen concentratie in mogelijke horizontale en mogelijke verticale effecten. Bij de horizontale effecten worden de eventuele mededingingsproblemen geanalyseerd in (1) gebieden waar nog geen glasvezel is uitgerold en (2) gebieden waar al wel glasvezel is uitgerold.

Wat betreft de gebieden waar nog geen glasvezel is uitgerold, is ACM van mening dat er met de voorgenomen concentratie geen concurrentiedruk wegvalt. Reggefiber zal namelijk volgens ACM zowel voor als na de voorgenomen concentratie enkel een kostendekkende uitrol van nieuwe glasvezelgebieden kunnen realiseren met instemming en deelname van KPN.

Bij gebieden waar al wel glasvezel is uitgerold, is dat volgens ACM echter anders en zou de daadwerkelijke mededinging wel kunnen worden belemmerd door de voorgenomen concentratie. Bij het wegvallen van de in 2008 opgelegde remedies ontstaat voor KPN namelijk de mogelijkheid om zelf tarieven vast te stellen. Het wegvallen van de onderlinge concurrentie tussen het bestaande koper- en glasvezelnetwerk zou kunnen leiden tot hogere prijzen op de markt voor ontbundelde toegang.

Aanvullend hierop stelt ACM er vooralsnog vanuit te gaan dat de concurrentiedruk van kabel en mobiele netwerken onvoldoende is om KPN op de markt voor ontbundelde toegang te disciplineren.

Voor wat betreft de verticale effecten, stelt ACM dat zij reden heeft om aan te nemen dat de voorgenomen concentratie ook de daadwerkelijke concurrentie op de onderliggende Nederlandse retailmarkten voor televisie, vaste telefonie, vaste internettoegang en zakelijk netwerkdiensten significant zou kunnen belemmeren. ACM wijst hierbij op de mogelijkheid en prikkel van KPN om alternatieve aanbieders uit te sluiten waardoor haar positie significant versterkt wordt.

Vergunning vereist

ACM komt op grond van voorgaande tot de conclusie dat de gemelde concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren. Gelet hierop deelt ACM mede dat een vergunning is vereist voor de totstandbrenging van de concentratie tussen Reggefiber en KPN.

Vooruitblik

De volgende stap tot het komen van de concentratie is dat een aanvraag om vergunning wordt ingediend bij ACM. ACM heeft vervolgens 13 weken om op deze aanvraag te beslissen. Deze termijn kan worden opgeschort in het geval dat de betrokken ondernemingen bij hun aanvraag niet alle vereiste gegevens hebben verstrekt, of wanneer ACM om aanvulling van deze gegevens verzoekt. Mocht ACM beslissen een vergunning te verlenen, dan kan deze onder beperkingen worden verleend, maar ook gepaard gaan met voorschriften.

Hoewel dat wel de verwachting is, is thans onbekend of de betrokken ondernemingen een vergunningsaanvraag zullen indienen. Wat betreft de timing van een besluit op een dergelijke aanvraag, is wel duidelijk dat deze mede zal afhangen van de voortgang van de nieuwe ronde marktanalysebesluiten. Dat volgt niet alleen uit het voorliggende Concentratiebesluit (randnummer 17), maar is deze week, tijdens de Hypothesesessie marktanalyses van 19 mei 2014, nog eens expliciet door ACM bevestigd. Naar verwachting zal ACM in oktober/november van dit jaar op een eventuele aanvraag beslissen gezamenlijk met de publicatie van haar eerste ontwerpmarktanalysebesluiten.

Wat de uitkomst van het ACM’s tweede fase onderzoek zou zijn, valt op dit moment niet goed in te schatten. Met name de concurrentiedruk vanuit de kabel is daarbij een onbekende factor. In het Concentratiebesluit lijkt ACM er vooralsnog vanuit te gaan dat de concurrentiedruk van de kabel en mobiele netwerken op de markt voor ULL onvoldoende is om KPN te disciplineren (zie randnummer 63). Daarbij is evenwel nog geen rekening gehouden met de effecten van de voorgenomen fusie tussen UPC en Ziggo die thans bij de Commissie ter beoordeling voorligt.

KPN lijkt in ieder geval van mening dat deze fusie ertoe zal leiden dat KPN niet langer de dominante partij is op de Nederlandse telecommunicatiemarkt. Dat lijkt althans te volgen uit de Position Paper ‘Open Wholesale Model’ van mei 2014, dat KPN 19 mei jl. heeft gepresenteerd bij ACM als bijdrage aan de evaluatie van de huidige telecomregulering en welke ook op de website van KPN is te vinden. In dit Position Paper verwijst KPN onder andere naar de voorgenomen fusie tussen Ziggo en UPC, en de onderhavige concentratie tussen Reggefiber en KPN. Volgens KPN is zij na de eerstgenoemde fusie niet langer de dominante partij is op de Nederlandse markt, maar wordt zij gedisciplineerd door de kabel. De kabel beschikt daarbij over belangrijke concurrentievoordelen, omdat KPN wordt beperkt door regulering die haar dwingt om op inefficiënte wijze toegang te verlenen, terwijl dat niet voor de kabel geldt. In het Position Paper pleit KPN dan ook voor deregulering. Regulering zou volgens KPN niet alleen onnodig zijn, omdat KPN de partijen die via haar netwerk actief zijn, hard nodig heeft, maar ook leiden tot de instandhouding van allerlei inefficiënties in het netwerk van KPN die innovatie in de weg staan. Volgens KPN kunnen marktpartijen prima in vrije onderhandeling komen tot een efficiënte vorm van toegang die KPN in staat stelt zelf te beslissen over de beste inrichting van haar netwerk, zodat vervolgens KPN en haar wholesale-afnemers de slag met de kabel effectief kunnen aangaan.

Hiermee is de insteek van KPN duidelijk, maar vooralsnog kunnen wij alleen maar afwachten wat de nieuwe marktanalyseronde gaat brengen. Duidelijk is wel dat de telecommunicatiemarkt als gevolg van al het voorgaande aanzienlijk zal veranderen.