Sowohl deutsche als auch französische Gerichte wurden mit der Frage konfrontiert, ob es im Geburtenregister eine weitere Möglichkeit der Geschlechtsbestimmung geben sollte.

Bereits am 4. Mai 2017 erging nach jahrelangem Rechtstreit ein Urteil des höchsten Gerichts der französischen ordentlichen Gerichtsbarkeit, der Cour de Cassation, in der Sache, ob es eine dritte Option bei der Geschlechtsbestimmung geben sollte. Dies wurde vom Kassationshof abgelehnt. Der Gegensatz zum Beschluss vom 1. Senat des BVerfG vom 10. Oktober 2017 könnte nicht größer sein. Beide Entscheidungen weisen eine interessante Parallele in ihrer Argumentation auf und kommen zu entgegengesetzten Ergebnissen.

Zunächst eine kleine Führung durch den französischen Instanzenzug: Nachdem ein Familiengericht in Tours im Jahr 2015 entschieden hatte, es müsse eine dritte Option („sexe neutre“) geben, legte der französische Staat dagegen Berufung ein. Der Staatsanwalt rügte, dass das Gericht auf diese Weise neues Recht schaffe ohne sich auf eine derartige Kompetenz berufen zu können. Im Folgenden wurde diese Entscheidung durch das Berufungsgericht in Orléans vom 22. März 2016 aufgehoben. Dem Berufungsgericht folgend lehnte auch die Cour de Cassation, das französische Pendant zum BGH, die Eintragungsmöglichkeit eines dritten Geschlechts ab. In seinen Erwägungen geht das Gericht auf die Entscheidung des Berufungsgerichts in Orléans ein und argumentiert gegen eine dritte Option.

Der französische Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, dass er sich weder als Mann noch als Frau fühle. Demgegenüber konstatierte das Berufungsgericht, dass er für Dritte aufgrund seiner Erscheinung und seines Verhaltens als Mann identifiziert werde. Dies griff die Cour de Cassation auf und wies darauf hin, dass er im Register seit seiner Geburt als Mann geführt werde. Demzufolge fände seine Identität im vorliegenden dualen System von Mann und Frau seinen Platz, sodass die Einführung eines neutralen Geschlechts nicht nötig erscheine. Zwar führte die Cour aus, dass der Schutz des Privatlebens nach Art. 8 EMRK die Achtung der sexuellen Identität voraussetze, jedoch stellte für das Gericht die Dualität des Geschlechtersystems ein derart wichtiges Gut dar, dass eine gewisse Einschränkung des Privatlebens seitens des Beschwerdeführers hingenommen werden müsse. Dabei zog das Gericht gleichwohl in seine Überlegungen mit ein, dass der Kläger sein männliches Erscheinungsbild nur hatte, da er einer starken Hormonbehandlung unterzogen wurde, um Osteoporose vorzubeugen.

Auch die französische Rechtsordnung prüft die Verhältnismäßigkeit von Eingriffen. In der Prüfung durch den Kassationshof bewertet dieser die standesamtliche Unterteilung in männliches und weibliches Geschlecht als legitimen Zweck. Eine Anerkennung eines „neutralen Geschlechts“ hätte tiefgreifende Auswirkungen auf das französische Rechtssystem, welches auf dem Dualitätsprinzip fuße. Nähergehende Erläuterungen zu etwaigen Konsequenzen lässt das Gericht an der Stelle vermissen, verweist jedoch auf die Ausführungen der Cour d’appel in Orléans. Diese sprach von weitreichenden Konsequenzen für das Familienrecht, die Bestimmung der Abstammung und die Zeugung von Kindern. Im Ergebnis geht das Kassationsgericht davon aus, der Eingriff ins Privatleben des Klägers sei verhältnismäßig.

Wirft man nun einen Blick auf den deutschen Instanzenzug, zeigt sich hier die umgekehrte Entwicklung in den Urteilen. Amtsgericht, OLG und BGH hatten sich allesamt gegen eine weitere Option bei der Eintragung ins Personenregister ausgesprochen. Erst das Bundesverfassungsgericht verließ diese Linie und gab dem Gesetzgeber auf die Grauzone des § 22 Abs. 3 PStG, der eine Eintragung ins Geburtenregister ohne Angabe zum Geschlecht zulässt, zu beseitigen. Denn seit dem Jahr 2013 ist es möglich nach der Geburt keine Angabe im Geburtenregister über das Geschlecht zu machen und soweit erwünscht erst später die Nachtragung zu ermöglichen. Demnach könnte in Deutschland von einer vierten eingeforderten Option gesprochen werden, sollte der Gesetzgeber die Regelung des § 22 Abs. 3 PStG beibehalten. Doch auch in Frankreich ist es möglich die Angabe des Geschlechts zunächst zu unterlassen. Allerdings muss eine Bestimmung spätestens nach zwei Jahren erfolgen.

Vergleicht man nun die Argumentation des französischen Urteils mit der des deutschen Beschlusses hinsichtlich Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, fällt besonders die unterschiedliche Bewertung des legitimen Zwecks auf. Die Cour de Cassation statuiert in wenigen Worten, dass die Dualität der Geschlechter ein legitimer Ansatz ist, um standesamtliche Angelegenheiten im sozialen und juristischen Sinne ordnen zu können. Das BVerfG geht dagegen bei der Rechtfertigungsprüfung schon gar nicht davon aus, dass ein legitimer Zweck geltend gemacht werden könne.

So weist das BVerfG darauf hin, dass zum einen das Grundgesetz kein Zwei-Geschlechter-System fordere. Zwar würde der Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG von Männern und Frauen sprechen, doch bildet dies keine abschließende Festlegung der Geschlechter. Zum anderen erwähnt das Gericht ein eigenes Urteil von 1978, in welchem es die wichtige Bedeutung der Geschlechtereinteilung in Mann und Frau für die deutsche Rechtsordnung und das soziale Leben herausstellt. Daran anknüpfend stellt das Gericht jedoch klar, dass es sich dabei lediglich um eine Darstellung „des zum damaligen Zeitpunkt vorherrschenden gesellschaftlichen und rechtlichen Verständnisses der Geschlechtszugehörigkeit“ handele. Die heutige Cour de Cassation erörtert den Wandel gesellschaftlicher Vorstellungen nicht und weist insofern eine ähnliche Meinung wie das Verfassungsgericht von 1978 auf.

Ebenso seien nach Ansicht des BVerfG Rechte Dritter in keiner Weise berührt, da der Status der bestehenden Geschlechter nicht angetastet wird. Es werde nur eine neue Möglichkeit geschaffen ohne Bestehende einzuschränken. Des Weiteren führt das BVerfG im Gegensatz zum französischen Gericht detaillierte Gründe an, welche Auswirkungen eine dritte Option haben würde und wie diesen umzugehen wäre. Könnte sich bürokratischer und finanzieller Aufwand ergeben? Dem deutschen Gericht zufolge ist die Anerkennung der geschlechtlichen Identität weitaus schützenswerter als die Vermeidung von Mehraufwand.

Gleichermaßen zeigt es die Scheinsinnhaftigkeit des § 22 Abs. 3 PStG auf, indem es sich zur Ordnung- und Zuordnungsfunktion der Geschlechter im Personenregister äußert. Zugegebenermaßen kann bei Bestehen einer dritten Eintragungsmöglichkeit in Fällen, in denen es darauf ankommt, ob jemand ein Mann oder eine Frau ist, das Register keine Auskunft mehr dahingehend geben. Dennoch besteht genau dieses Problem ebenso in der derzeit geltenden Rechtslage, wenn keinerlei Eintragung besteht.

Die Nichteintragung eines Geschlechts nach § 22 Abs. 3 PStG lässt eher darauf schließen, dass eine Eintragung noch bevorsteht oder vergessen wurde. Nicht aber, dass dies ein bewusster Akt zur Stiftung geschlechtlicher Identität sei. Konsequenterweise hätte der Gesetzgeber von einer Regelung absehen können, um diesen Aspekt zu vermeiden. Diese Chance ließ er verstreichen und überließ es den Verfassungsrichtern den letzten logischen Schritt zu tun.

Interessanterweise lag das Votum des 1. Senats bei 7 zu 1. Dies erweckt den Anschein als behandle die Entscheidung eine nicht ganz so umstrittene Materie. Doch der Blick ins Nachbarland zeigt in Kombination mit der nationalen Debatte dessen Brisanz. Für das BVerfG lag nicht einmal ein schützenswerter legitimer Zweck vor, wohingegen die Cour die sexuelle Identität durch die Dualität der Geschlechter als eindeutig überwogen ansah. Die Cour de Cassation befasste den Verfassungsrat nicht mit der Frage, sodass der Conseil Constitutionnel nicht mehr in der Sache entscheiden wird.

Eine Individualverfassungsbeschwerde kennt die französische Verfassungsgerichtsbarkeit nicht. Auf internationaler Ebene wird derzeit ein Verfahren vor dem EGMR angestrengt, welcher der Anerkennung eines dritten Geschlechts gewogen ist, was er 2015 in einem Report über Intersexuelle verdeutlichte.