Il revient au pouvoir adjudicateur de motiver sa décision de fixer la durée du marché à une durée supérieure à 4 ans.

L’exigence d’être repris sur la liste des « entreprises d’assurance agréées » par la Banque nationale de Belgique constitue un critère de sélection relatif à la capacité économique et financière lié et proportionné à un marché relatif à la conclusion d’une assurance collective hospitalisation.

Les obligations de motivation formelle et matérielle imposent au pouvoir adjudicateur de motiver sa décision de fixer la durée d’un marché à une durée supérieure à 4 ans[1]. Ces motifs peuvent être repris dans une note adressée au conseil des ministres et ne doivent pas nécessairement se trouver dans le cahier spécial des charges. Le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation quant au contenu des motifs qui sous-tendent sa décision. Il doit l’exercer de manière raisonnable, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation et en tenant compte des circonstances propres au marché.

Dans l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat a considéré que le pouvoir adjudicateur n’avait pas exercé son pouvoir d’appréciation de manière déraisonnable en prenant en compte la nécessité pour les nouveaux soumissionnaires de devoir développer un système complet de cartes à puce ce qui implique de consentir des investissements importants. De même, la circonstance que le marché deviendrait plus attractif pour les soumissionnaires s’il était conclu pour une durée plus longue ne constitue pas, selon le Conseil d’Etat, une motivation stéréotypée et tient compte de l’objet spécifique du marché.

S’agissant ensuite de la fixation d’un critère de capacité économique et d’un seuil relatif à ce critère, le Conseil d’Etat a jugé que l’exigence d’être repris sur la liste des « entreprises d’assurance agréées » par la Banque nationale de Belgique constituait bien un critère de sélection relatif à la capacité économique et financière. L’argument selon lequel ce critère ne serait pas lié et proportionné au marché du fait que l’agrément serait délivré de manière générale et non particulièrement en relation avec le marché est démenti par le Conseil d’Etat. En effet, l’agrément porte par essence sur l’accomplissement d’activités d’assurance et l’objet du marché porte précisément sur la conclusion d’une assurance collective hospitalisation. Quant à la question de savoir si le pouvoir adjudicateur devait en outre fixer expressément un seuil spécifique pour ce critère – seuil que la nouvelle réglementation relative aux marchés publics impose désormais de déterminer[2] –, le Conseil d’Etat a estimé qu’il n’était pas nécessaire de fixer un ou des seuils dans les documents de marché compte tenu du fait que de tels seuils minimaux sont déjà imposés aux entreprises d’assurance qui sollicitent leur agrément. En faisant siens les seuils minimaux exigés à cet égard, la pouvoir adjudicateur a agi dans le respect de la réglementation relative aux marchés publics.

Lien: C.E., n°238.988, 31/08/2017