Le 27 juin 2017, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont publié l’Avis multilatéral 61-302 du personnel des ACVM – Examen du personnel et commentaires sur le Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières, qui traite de l’examen par le personnel des membres des ACVM compétents (le « personnel ») des opérations donnant lieu à un conflit d’intérêts important ainsi que du point de vue du personnel à propos du rôle du conseil d’administration ou du comité spécial, de même que les obligations d’information, dans le contexte d’une opération donnant lieu à un conflit d’intérêts important.

L’émetteur qui est partie à une opération donnant lieu à un conflit d’intérêts important doit dorénavant s’en remettre aux indications supplémentaires fournies par le personnel, et sa conduite sera assurément évaluée en fonction des attentes du personnel, tel qu’il est décrit dans l’avis.

Le terme « opération donnant lieu à un conflit d’intérêts important » désigne notamment les offres d’achat faites par un initié, les offres publiques de rachat, les regroupements d’entreprises et les opérations avec une personne apparentée, et exclut les opérations visées accessoirement par le Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières (le « Règlement 61-101 »), comme les opérations qui constituent des regroupements d’entreprises uniquement en raison d’avantages accessoires liés à l’emploi.

EXAMEN DES OPÉRATIONS DONNANT LIEU À UN CONFLIT D’INTÉRÊTS IMPORTANT

Le personnel examine les opérations donnant lieu à un conflit d’intérêts important en temps réel pour s’assurer de leur conformité au Règlement 61-101. Les examens sont effectués au moment du dépôt des documents d’information relatifs aux opérations (tels qu’une circulaire de sollicitation de procurations, une note d’information, un communiqué ou une déclaration de changement important). Dans le cadre de l’examen des documents d’information relatifs aux opérations donnant lieu à un conflit d’intérêts important, le personnel tiendra compte :

a. de la conformité aux obligations d’information qui permettent aux porteurs minoritaires de prendre des décisions éclairées, y compris la communication de l’information enrichie prévue par le Règlement 61-101;

b. dans le cas où une évaluation officielle est requise, de la vérification de la conformité de celle-ci au Règlement 61-101 et de son inclusion par l’émetteur en résumé ou en totalité dans le document d’information;

c. lorsque l’approbation des porteurs minoritaires est requise, de la question de savoir si l’émetteur a exclu toutes les parties ne faisant pas dûment partie de la minorité;

d. lorsqu’un émetteur indique qu’il se prévaut d’une dispense de l’obligation prévue par le Règlement 61-101 d’obtenir une évaluation officielle ou l’approbation des porteurs minoritaires, de la question de savoir si le document d’information permet raisonnablement de conclure que la dispense est ouverte;

e. de la question de savoir si le processus suivi par le conseil d’administration de l’émetteur dans le cadre de la négociation et de l’examen d’une opération projetée (notamment l’existence ou l’absence d’un comité spécial composé d’administrateurs indépendants) porte à croire que les intérêts des porteurs minoritaires n’ont pas été correctement protégés, et la convenance de la communication de ce processus.

En cas de détection d’un problème de conformité, le personnel peut prendre les mesures suivantes : exiger que l’émetteur corrige l’information en temps opportun ou qu’il prenne toute autre mesure; obtenir les ordonnances appropriées en vertu de la législation en valeurs mobilières à l’égard de l’opération (comme une interdiction d’opérations) ou prendre des mesures d’application de la loi dans certains cas.

RÔLE DU COMITÉ SPÉCIAL

Les lois sur les valeurs mobilières n’exigent pas qu’un comité spécial soit constitué, sauf dans le cas d’une offre publique d’achat faite par un initié assujettie au Règlement 61-101. Toutefois, le personnel recommande qu’un comité spécial soit constitué pour toute opération donnant lieu à un conflit d’intérêts important (sous réserve d’exceptions limitées).

Le personnel a abordé les cinq composantes clés suivantes de l’efficacité d’un comité spécial :

a. Constitution en temps opportun et niveau de participation : Le comité spécial devrait être constitué avant que l’essentiel de l’opération projetée n’eût été négocié. Il ne doit pas être passif et il doit examiner rigoureusement les circonstances ayant mené à la conclusion de l’opération, les solutions de rechange possibles et l’opération en elle-même.

b. Composition : Le comité spécial devrait être composé entièrement d’administrateurs indépendants. Bien que le personnel reconnaisse que des administrateurs non indépendants ou d’autres personnes ayant des connaissances spécialisées pourraient être invités par le comité, ou lui fournir de l’information ou exécuter ses instructions, ces personnes ne devraient pas être présentes ni participer aux délibérations qui mènent à la prise de décisions du comité.

c. Rôle et processus : En ce qui a trait au rôle et au processus du comité spécial dans le contexte d’une opération donnant lieu à un conflit d’intérêts important, le comité devrait généralement avoir un mandat fort, recourir aux services de conseillers indépendants, participer aux négociations ou les superviser, et assurer une tenue efficace des dossiers et la conduite non coercitive des parties intéressées.

d. Mandat : Le personnel s’attend généralement à ce que le mandat du comité spécial soit notamment :

i. de participer aux négociations ou de les superviser (au lieu de simplement examiner une opération et de la prendre en considération);

ii. d’envisager des solutions de rechange;

iii. de formuler des recommandations;

iv. de retenir les services de ses propres conseillers juridiques et financiers.

Un mandat ne devrait pas restreindre la fonction du comité spécial uniquement à l’examen d’une proposition élaborée par la haute direction conjointement avec une personne apparentée ou de la question de savoir si une opération devrait être soumise au vote des porteurs.

e. Négociations : Le personnel reconnaît qu’il est possible que le comité spécial participe ou ne participe pas directement aux négociations. Dans le cas où le comité spécial ne participe pas aux négociations, il est important que le conseil d’administration et que le comité spécial ne soient pas liés par celles-ci et que tous les autres aspects du rôle du comité soient clairs, notamment son mandat d’examiner, de négocier davantage et de considérer toute solution de rechange disponible.

f. Attestations d’équité : Le personnel a noté qu’il incombe au conseil d’administration et au comité spécial de déterminer s’il est nécessaire d’avoir recours à une attestation portant sur l’équité d’une opération projetée du point de vue financier pour les aider à formuler une recommandation aux porteurs. Si une attestation doit être obtenue, il incombe au conseil et au comité de déterminer les modalités de la rémunération du fournisseur de l’attestation d’équité (commission fixe, commission conditionnelle à la transmission de l’attestation définitive ou commission conditionnelle à la conclusion de l’opération). Le personnel a toutefois précisé que le comité spécial devrait considérer le caractère équitable d’une opération projetée dans une perspective plus large que seulement d’un point de vue financier, tel qu’il est énoncé dans l’attestation d’équité, et que le comité spécial ne peut pas substituer une attestation d’équité à son propre jugement pour déterminer si une opération est dans l’intérêt de l’émetteur.

INFORMATION ENRICHIE

Le document d’information transmis aux porteurs relativement à une opération donnant lieu à un conflit d’intérêts devrait renfermer suffisamment de détails pour leur permettre de prendre une décision éclairée à l’égard de l’opération. Le personnel a noté qu’il est inapproprié de transmettre toute information tactique ou intéressée visant principalement à servir les intérêts d’une personne apparentée participant à l’opération.

Le personnel s’attend à ce que l’information transmise dans le contexte d’une opération donnant lieu à un conflit d’intérêts important comporte un exposé approfondi de ce qui suit :

a. le processus d’examen et d’approbation;

b. le raisonnement et l’analyse du conseil d’administration ou du comité spécial;

c. l’opinion du conseil d’administration ou du comité spécial sur le caractère opportun ou équitable de l’opération;

d. les solutions de rechange à l’opération raisonnablement disponibles, y compris le statu quo;

e. les avantages et les inconvénients de l’opération.

Le personnel a indiqué que le document d’information devrait comporter un exposé pertinent de l’analyse effectuée par les conseillers et de la façon dont le conseil et le comité en ont tenu compte. Notamment, le personnel a également mentionné que lorsque le conseil d’administration ou le comité spécial donne son opinion raisonnable quant au caractère opportun ou équitable d’une opération, cette opinion doit tenir compte des intérêts des porteurs minoritaires et ne pas se limiter à indiquer si l’opération est dans l’intérêt de l’émetteur.

Pour toute attestation d’équité obtenue relativement à une opération donnant lieu à un conflit d’intérêts important, le personnel est d’avis que le document d’information devrait :

a. présenter l’entente de rémunération, notamment préciser si le conseiller financier reçoit une commission fixe, une commission conditionnelle à la transmission d’une attestation définitive ou une commission conditionnelle à la conclusion de l’opération;

b. expliquer la façon dont le conseil ou le comité spécial a tenu compte de l’entente de rémunération avec le conseiller financier lors de l’examen des conseils fournis par celui-ci;

c. exposer tout autre lien ou toute autre entente entre le conseiller financier et l’émetteur ou une partie intéressée qui pourrait être perçu comme un manque d’indépendance à l’égard des conseils reçus ou de l’attestation fournie;

d. contenir un résumé clair de la méthode, de l’information et de l’analyse qui ont servi à délivrer l’attestation (notamment, le cas échéant, les mesures financières, et pas uniquement une description) pour permettre aux lecteurs d’en comprendre le fondement sans leur fournir excessivement d’information;

e. expliquer la pertinence de l’attestation d’équité dans la décision du conseil d’administration et du comité spécial de recommander l’opération.