Le Canada et l’Union européenne (l’« UE ») ont récemment signé l’Accord économique et commercial global (l’« AECG »), qui établit un nouveau tribunal, appelé le système juridictionnel des investissements, pour régler les différends entre investisseurs et États. Les règles de l’AECG à l’égard du règlement de ces différends contiennent de nombreuses innovations qui distinguent l’accord d’autres traités d’investissement existants. Le nouveau tribunal et les règles s’y rattachant pourraient servir de modèle à des accords internationaux futurs et auront des répercussions sur les entreprises canadiennes qui investissent dans l’UE.

CONTEXTE

Les régimes de règlement des différends entre investisseurs et États prévus dans les traités sur l’investissement permettent aux investisseurs des États signataires d’introduire des recours relatifs à la discrimination, à la nationalisation et au traitement abusif en arbitrage neutre contre le gouvernement d’autres pays signataires du traité en question. Plus de 3 000 traités visant 180 pays contiennent des dispositions à cet égard.

Les États acceptent d’un commun accord les dispositions relatives au règlement des différends entre investisseurs et États pour obtenir les avantages liés à l’investissement étranger. Néanmoins, de telles dispositions sont parfois controversées. Les critiques soutiennent que celles-ci s’appuient sur des membres de groupes d’experts ayant un parti pris pour les entreprises, qu’elles ont une incidence sur la capacité d’un gouvernement de réglementer dans l’intérêt du public et qu’elles manquent de transparence. Comme nous l’indiquions dans notre Bulletin Blakes de novembre 2015 intitulé A Dispute about Disputes: The Gathering Storm over ISDS, certaines critiques maintiennent que le règlement des différends entre investisseurs et États constitue une érosion du principe démocratique en soi.

En février 2016, l’UE et le Canada ont révisé la version proposée de l’AECG contenant une mise à jour du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États qui visait à apaiser les inquiétudes des Européens selon lesquelles les dispositions initiales d’investissement compromettaient le droit des États de réglementer. La controverse portant sur le règlement des différends entre investisseurs et États a tout de même failli mettre en péril l’AECG. En octobre 2016, la Wallonie, région francophone de la Belgique, a indiqué qu’elle refusait d’accepter l’accord pour diverses raisons, notamment que les dispositions portant sur l’investissement limiteraient le droit du gouvernement de réglementer. Au final, le pouvoir en Belgique a obtenu le soutien nécessaire pour que l’UE ratifie l’accord.

On qualifie l’AECG d’accord de libre-échange de « deuxième generation », parce qu’il offre aux gouvernements la flexibilité et la liberté nécessaires pour adopter des mesures légitimes dans l’intérêt du public sans que celles-ci soient assujetties à des réclamations pour dommages-intérêts de la part d’investisseurs privés. Comme il est indiqué dans l’Instrument interprétatif commun concernant l’AECG entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part, l’AECG est un accord commercial moderne et progressif. Il marque un changement important et radical dans le domaine des règles en matière d’investissements et du règlement des différends, car il tourne résolument le dos à l’approche traditionnelle du règlement des différends en matière d’investissements, grâce au nouveau système juridictionnel des investissements, à des mises à jour de règles importantes et de nouvelles procédures de règlement des différends.

SYSTÈME JURIDICTIONNEL DES INVESTISSEMENTS

Liste de membres du tribunal

L’AECG crée un nouveau processus de sélection des membres qui siègent au système juridictionnel des investissements. En vertu du chapitre 11 de l’Accord de libre-échange nord-américain (l’« ALENA »), les différends relatifs aux investissements sont soumis à un groupe spécial d’arbitrage composé de membres sélectionnés, pour la plupart, par l’investisseur et l’État en cause dans le différend. Aux termes de l’AECG, le Canada et l’UE établissent une liste de 15 membres nommés au tribunal : de ce nombre, trois membres seront choisis au hasard pour siéger à chaque division du tribunal. Ce processus peut permettre aux pays de l’AECG de nommer des arbitres qui sont au fait des priorités gouvernementales.

Mécanisme d’appel

Une autre innovation majeure du système juridictionnel des investissements est la mise en place d’un tribunal d’appel permanent pour examiner les décisions des tribunaux. En vertu de l’AECG, les erreurs de droit et les erreurs manifestes dans l’appréciation des faits peuvent être contestées, ce qui est souvent extrêmement difficile aux termes de dispositions traditionnelles du règlement des différends entre investisseurs et États. L’équité assurée par un tribunal d’appel peut réduire la partialité possible d’un tribunal. Qui plus est, le tribunal d’appel de l’AECG peut accroître la constance et la prévisibilité de la jurisprudence en matière d’investissement, à l’instar du droit commercial international en vertu de l’Organe d’appel de l’Organisation mondiale du commerce (l’« OMC »).

Code de conduite

L’AECG introduit un code de conduite qui lie les membres du tribunal, fondé sur les règles d’éthique de l’Association internationale du barreau. Il est interdit aux membres du tribunal d’être avocats ou experts dans tout autre différend sur les investissements. Ces exigences visent à éviter les conflits d’intérêts et encouragent l’indépendance et l’impartialité du tribunal.

DROITS SUBSTANTIELS

Droit de réglementer

L’AECG prévoit que le Canada et l’UE conservent leur droit de réglementer en vue de réaliser des objectifs légitimes en matière de politique, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement ou de la moralité publique, la protection sociale ou des consommateurs, ou la promotion et la protection de la diversité culturelle. Bien que de nombreux tribunaux de l’ALENA aient maintenu le droit de réglementer des gouvernements, la reconnaissance explicite de ce droit dans l’AECG pourrait permettre aux tribunaux d’offrir un large « espace réglementaire » aux gouvernements lorsqu’ils élaborent des politiques.

Traitement juste et équitable

Les dispositions traditionnelles portant sur un traitement juste et équitable permettent aux investisseurs de contester des mesures gouvernementales en invoquant le déni de justice, la violation du principe de l’application régulière de la loi, les cas d’arbitraire manifeste, la discrimination ciblée pour des motifs manifestement illicites ou le traitement abusif des investisseurs. L’AECG clarifie et limite la portée du traitement juste et équitable en faveur des parties étatiques. Il crée une liste exhaustive de ce qui constitue une violation à cet égard et hausse la norme établie pour commettre une telle violation. Par exemple, un État contrevient aux « attentes légitimes » d’un investisseur seulement s’il rompt une promesse précise faite par l’État à cet investisseur.

Expropriation

L’AECG prévoit que l’expropriation indirecte peut survenir seulement lorsqu’un investisseur est largement privé des attributs fondamentaux de la propriété, dont le droit d’utiliser un investissement. Des mesures légitimes d’ordre public prises pour protéger la santé, la sécurité ou l’environnement ne constituent pas une expropriation indirecte. Par ailleurs, les investisseurs étrangers ne peuvent intenter d’action pour expropriation indirecte se fondant uniquement sur une perte de profit, ce qui n’est pas une cause d’action, mais plutôt une évaluation des dommages.

PROCÉDURES DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS

Rejet des demandes futiles

Contrairement à l’ALENA, l’AECG instaure un système permettant de rejeter rapidement les demandes futiles. Une demande non fondée en vertu de l’AECG peut être rejetée en quelques semaines, comme pour les tribunaux nationaux.

Transparence

L’AECG déclare que les règles relatives à la transparence de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international s’appliquent à tout différend sur l’investissement aux termes de l’AECG. Tous les documents, comme les observations des parties et les décisions des tribunaux, seront mis à la disposition du public sur un site des Nations Unies. Toutes les audiences seront ouvertes au public. Les parties intéressées, notamment des organisations non gouvernementales et des syndicats, pourront faire valoir leur point de vue à titre d’amicus curiae.

Sentences arbitrales

L’AECG interdit les dommages-intérêts punitifs et les sentences arbitrales qui nécessitent l’abrogation d’une mesure. Les dommages-intérêts se limitent à des dommages pécuniaires et à la restitution de biens à la valeur marchande. Le tribunal ordonnera à la partie qui succombe de payer tous les dépens de la partie ayant obtenu gain de cause, sauf dans des circonstances exceptionnelles, où le tribunal jugera approprié de répartir les dépens entre les parties au différend.

PARTENARIAT TRANSPACIFIQUE

Comme l’AECG, le Partenariat transpacifique (le « PTP ») prévoit des dispositions novatrices relatives au règlement des différends entre investisseur et État. Douze pays, y compris le Canada et les États-Unis, ont signé le PTP en 2015. Ce dernier ne comprend pas le système juridictionnel des investissements de l’AECG, mais il contient des règles sur l’investissement semblables à celles de l’AECG, dont des dispositions sur l’éthique des arbitres, le droit de réglementer des États, le traitement juste et équitable, l’expropriation indirecte, le rejet de demandes futiles, la transparence et la participation du public, l’octroi limité de dommages-intérêts ainsi que les dépens.

En raison des déclarations du président désigné Donald Trump voulant qu’il retire les États-Unis du PTP, ce partenariat pourrait ne jamais entrer en vigueur. Néanmoins, les ressemblances entre les nouvelles dispositions relatives aux investissements du PTP et celles de l’AECG indiquent la façon dont les traités sur l’investissement évoluent. D’importants groupes de nations provenant de diverses régions du monde souhaitent maintenir la protection des investisseurs étrangers tout en permettant aux États de réaliser des objectifs nationaux légitimes d’ordre réglementaire et public. En outre, le gouvernement canadien pourrait utiliser les termes du PTP comme fondement pour faire avancer ses négociations commerciales avec la Chine et d’autres pays.

PROCHAINES ÉTAPES POUR LE SYSTÈME JURIDICTIONNEL DES INVESTISSEMENTS

L’AECG devrait être mis en œuvre en 2017. Certaines parties de l’accord s’appliqueront provisoirement après la ratification de l’accord par le Parlement européen. Ce dernier a récemment envoyé des messages ambivalents concernant son soutien de l’AECG. Le 8 décembre 2016, un comité du Parlement européen a conclu, en évoquant des inquiétudes concernant l’emploi, que l’accord devrait être rejeté. Il avait pourtant levé un obstacle à la mise en œuvre de l’AECG, à la fin novembre 2016, en rejetant une requête voulant que la Cour de justice de l’Union européenne se penche sur la compatibilité du système juridictionnel des investissements avec le droit de l’UE. Le système juridictionnel des investissements n’entrera pas en vigueur de manière provisoire; il entrera en vigueur seulement lorsque le Canada et plus de 40 parlements nationaux et régionaux de l’UE auront ratifié l’AECG.

Ce système peut représenter un modèle pour les futurs traités sur l’investissement bilatéraux et multilatéraux. Le Canada et l’UE se sont engagés, par l’AECG, à collaborer à la mise en place d’un tribunal multilatéral des investissements qui remplacerait éventuellement le mécanisme bilatéral de règlement des différends de l’AECG. Cette semaine, le Canada et l’UE tiennent des discussions exploratoires à Genève, en Suisse, avec des représentants gouvernementaux provenant de 45 économies afin d’évaluer la mise en œuvre d’un mécanisme multilatéral visant les différends relatifs aux investissements – aux termes des accords de libre-échange et des traités sur l’investissement futurs et existants. Cet organisme multilatéral serait ouvert à tous les pays intéressés et permettrait de réduire la multiplicité complexe de mécanismes de règlement des différends existants. Par ailleurs, il pourrait éventuellement ressembler au système multilatéral de règlement des différends relatifs au commerce international de l’OMC.