Les ACVM et l’OCRCVM veulent que soit envisagée avec beaucoup de soin la réglementation des plateformes de cryptoactifs, selon une démarche qui conjugue les impératifs réglementaires tout en favorisant l’innovation et la souplesse du secteur naissant des cryptoactifs.

Contexte

Le 14 mars 2019, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») et l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (l’« OCRCVM ») ont publié le document de consultation conjoint 21-402 – Projet d’encadrement des plateformes de négociation de cryptoactifs (le « document de consultation »). Le document de consultation a pour but de recueillir les commentaires des entreprises de technologie financière, des participants au marché, des investisseurs et d’autres parties prenantes sur la façon dont certaines obligations de réglementation des valeurs mobilières pourraient être adaptées aux plateformes exploitées au Canada qui facilitent l’achat et la vente ou le transfert de cryptoactifs (les « plateformes »). L’intention est d’utiliser ces commentaires pour établir un cadre (le « projet d’encadrement des plateformes ») qui clarifie les obligations réglementaires incombant aux plateformes, tienne compte des risques auxquels les investisseurs sont exposés et accroisse l’intégrité des marchés.

Dans la formulation des questions à étudier en vue d’élaborer le projet d’encadrement des plateformes, les ACVM et l’OCRCVM ont tenu compte des approches adoptées par les autorités de réglementation financières et en valeurs mobilières aux États-Unis, dans l’Union européenne, à Singapour, à Hong Kong et en Malaisie. Les ACVM ont déclaré que beaucoup d’autorités étendent l’encadrement réglementaire existant aux plateformes. Dans le même ordre d’idées, le contenu et le ton du document de consultation laissent entendre que les ACVM cherchent également à mettre au point un type de projet d’encadrement des plateformes qui reposera en grande partie sur le cadre réglementaire existant applicable aux marchés et s’en inspirera largement, mais traitera mieux les facteurs et nuances spécifiques à la négociation des cryptoactifs dans un environnement en grande partie numérique.

Équilibrer réglementation et innovation : l’approche hybride

Comme les plateformes s’acquittent d’une myriade de fonctions qui relèvent habituellement des systèmes de négociation parallèles, des bourses, des courtiers, des dépositaires et des chambres de compensation, les ACVM et l’OCRCVM ont proposé d’envisager le projet d’encadrement des plateformes selon une approche « hybride », qui englobe les obligations des participants habituels au marché tout en facilitant l’innovation qui profitera aux investisseurs et aux marchés des capitaux canadiens.

Quand et comment s’appliquera la législation en valeurs mobilières existante ?

Comme nous l’avons écrit dans notre billet (disponible ici), un cryptoactif peut être assujetti aux lois sur les valeurs mobilières provinciales canadiennes s’il est considéré comme une valeur mobilière ou un dérivé. Par exemple, la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) inclut le contrat d’investissement dans sa définition de valeur mobilière. Au Canada, l’affaire décisive pour établir l’existence d’un contrat d’investissement est Pacific Pacific Coast Coin Exchange c. Ontario Securities Commission, dans laquelle la Cour suprême du Canada a identifié quatre caractéristiques essentielles du contrat d’investissement, à savoir :

  1. l’investissement d’argent;
  2. l’entreprise commune;
  3. les possibilités de profit;
  4. profits qui sont largement le fruit du labeur de tiers.

Le titre qui respecte les critères de Pacific Coin sera considéré comme un contrat d’investissement, par conséquent comme une valeur mobilière au sens des lois canadiennes sur les valeurs mobilières. Les ACVM et l’OCRCVM reconnaissent qu’il est largement admis que certains cryptoactifs bien établis constituant une forme de paiement ou un moyen d’échange sur un réseau décentralisé, comme le Bitcoin, ne sont pas à l’heure actuelle, en tant que tels, des titres ou des dérivés. Selon eux, toutefois, la législation en valeurs mobilières pourrait s’appliquer aux plateformes qui offrent la négociation de cryptoactifs qui constituent des marchandises, car le droit contractuel de l’investisseur à l’égard du cryptoactif peut constituer un titre ou un dérivé.

Outre l’application des critères de l’arrêt Pacific Coin à chacun des cryptoactifs, les ACVM et l’OCRCVM proposent d’évaluer les circonstances et facteurs particuliers entourant la façon dont s’effectue la négociation sur les diverses plateformes afin de déterminer si un titre ou un dérivé pourrait ou non être en jeu. Lorsque c’est le cas, la plateforme sera généralement assujettie à la législation canadienne sur les valeurs mobilières et les dérivés. Voici les facteurs examinés :

  • le fait que la plateforme est structurée ou non de manière à ce que la livraison des cryptoactifs aux investisseurs soit prévue et ait lieu;
  • le moment de la livraison, le cas échéant, et la question de savoir si elle a lieu dans le portefeuille d’un investisseur dont la plateforme n’a ni le contrôle ni la garde;
  • le fait que les cryptoactifs des investisseurs sont mis en commun ou non avec ceux d’autres investisseurs et avec les actifs de la plateforme;
  • le fait que la plateforme ou une partie liée détient ou contrôle les actifs des investisseurs;
  • dans le cas où la plateforme détient ou conserve des actifs pour ses participants, la façon dont elle les utilise;
  • le fait que l’investisseur peut négocier ou renouveler ou non des positions détenues par la plateforme;
  • eu égard aux accords juridiques entre la plateforme et ses participants, les fonctions réelles de la plateforme et la manière dont les opérations y sont effectuées :
    • qui a le contrôle ou la garde des cryptoactifs;
    • qui est propriétaire réel des cryptoactifs;
    • quels sont les droits des investisseurs en cas d’insolvabilité de la plateforme.

En tant que marché, la plateforme sera assujettie aux obligations énoncées dans le Règlement 21-101 sur le fonctionnement du marché, le Règlement 23-101 sur les règles de négociation et le Règlement 23-103 sur la négociation électronique et l’accès électronique direct aux marchés. Le document de consultation demande s’il est souhaitable que les plateformes s’inscrivent comme courtiers en placement et marchés membres et courtiers membres de l’OCRCVM. Dans le cas des marchés sur lesquels des dérivés de gré à gré sont négociés, y compris les plateformes qui offrent des dérivés exposés à un cryptoactif, les ACVM et l’OCRCVM prévoient que les obligations pourraient devoir être adaptées de façon à refléter celles qui s’appliquent actuellement aux dérivés.

Comment seront gérés les risques particuliers?

Même si le projet d’encadrement des plateformes est fondé sur l’encadrement réglementaire existant, les ACVM ont précisé que, pour formuler les obligations applicables, elles devront tenir compte des risques auxquels sont particulièrement exposés les cryptoactifs, comme il est mentionné ci-après : 

  • Garde. Les ACVM et l’OCRCVM proposent d’évaluer si les politiques et procédures de gestion des risques de la plateforme sont appropriées pour gérer et atténuer les risques de garde. Les attentes pourraient être fondées sur le modèle opérationnel de la plateforme. Plus précisément, le document de consultation lance le débat sur la possibilité d’obliger les plateformes à obtenir des rapports SOC 2 de type I et II concernant leur système de garde ou, si elles font appel à des dépositaires tiers, de veiller à ce que les tiers aient obtenu pareils rapports. Il sera particulièrement difficile à de nombreuses plateformes d’obtenir un rapport de type II, voire impossible dans le cas des nouvelles plateformes qui démarrent, puisqu’ils impliquent des examens sur de longues périodes.
  • Établissement des cours. Les plateformes pourraient également être tenues de favoriser la formation des cours des cryptoactifs offerts à la négociation. Lorsque la plateforme ou un membre du même groupe qu’elle agit à titre de teneur de marché et fournit des cours, les mécanismes d’établissement de ces cours pourraient devoir être à la disposition des participants. Lorsque la plateforme réalise des opérations contre les ordres de ses participants à titre de teneur de marché, elle pourrait également être tenue d’offrir un juste prix aux participants.
  • Surveillance des activités de négociation. Dans le document de consultation, on se demande si les plateformes devraient autoriser les opérations invisibles, les ventes à découvert ou consentir des marges à leurs participants. Pareil marché invisible a été proposé dernièrement aux Bermudes.
  • Systèmes et continuité des activités. Les plateformes pourraient être tenues de respecter les obligations prévues par le Règlement 21-101 qui ont trait au maintien de plans relatifs aux systèmes et à la continuité des activités applicables aux marchés existants.
  • Conflits d’intérêts. Les plateformes pourraient être tenues de détecter et de gérer les conflits d’intérêts potentiels, de faire savoir qu’elles réalisent des opérations contre les ordres de leurs participants, y compris à titre de teneur de marché, et d’indiquer les conflits d’intérêts qui en découlent. Dans la mesure où les plateformes seront tenues de devenir membre de l’OCRCVM, elles pourraient également être soumises aux obligations prévues par les Règles universelles d’intégrité du marché (RUIM) qui visent à atténuer les risques associés à la réalisation d’opérations contre les ordres de leurs participants.
  • Assurance. Même si leur type de couverture d’assurance n’est pas encore connu, les plateformes pourraient être tenues de souscrire une couverture d’assurance suffisante aux termes du projet d’encadrement des plateformes pour se protéger contre les cyberattaques et les vols par des initiés, ce qui pourrait être difficile dans le cas des portefeuilles « chauds » de cryptoactifs.
  • Compensation et règlement. Les ACVM et l’OCRCVM sont en train de déterminer si, dans le cas des plateformes, il convient d’accorder une dispense de l’obligation de déclarer les opérations à une chambre de compensation et de les régler par l’entremise d’une chambre de compensation. En pareilles circonstances, les plateformes seraient tout de même soumises à certaines obligations applicables aux chambres de compensation et devraient par conséquent se doter de politiques, de procédures et de contrôles visant certains risques, y compris le risque opérationnel et les risques de garde, de liquidité, d’investissement et de crédit. Les plateformes qui fonctionnent selon un modèle décentralisé pourraient être tenues de mettre en place des contrôles pour tenir compte des risques opérationnels et technologiques qui leur sont propres. Actuellement, il n’existe pas de chambre de compensation réglementée pour les cryptoactifs qui constituent des titres ou des dérivés.

Les dispenses ciblées et adaptées aux risques devront traiter des caractéristiques spécifiques des cryptoactifs et des plateformes y étant liées, qui rendent très compliquée l’application du cadre réglementaire conçu pour les titres et dérivés conventionnels à cette catégorie d’actifs. Les dispenses devraient être utilisées pour créer une solution réglementaire au Canada la plus étroitement alignée possible sur les solutions réglementaires mises au point dans les États membres de l’OICV.

Prochaines étapes

Les ACVM et l’OCRCVM invitent les intéressés à présenter des commentaires écrits sur certaines questions formulées dans le document de consultation d’ici le 15 mai 2019. Pour obtenir de l’information sur la manière de présenter des commentaires, veuillez vous reporter à la partie 6 du document de consultation conjoint.

Pour plus d’information sur l’approche réglementaire du Canada en matière de cryptoactifs, y compris en ce qui concerne les émissions de cryptomonnaies et les fonds d’investissement dans les cryptomonnaies, voir l’Avis 46-307 du personnel des ACVM, Les émissions de cryptomonnaies (et nos commentaires sur le sujet ici) et l’Avis 46-308 du personnel des ACVM, Incidences de la législation en valeurs mobilières sur les émissions de jetons.

À propos de Stikeman Elliott

Stikeman Elliott est à l’avant-garde des nouveautés en droit canadien dans les technologies transformatrices reposant sur les chaînes de blocs. Récemment, nos groupes Fusions et acquisitions, Produits et services financiers et Marchés des capitaux ont participé à des placements privés, des prises de contrôle inversées et des premières émissions de cryptomonnaie dans le secteur des chaînes de blocs et des cryptomonnaies. Cette expérience nous a fourni un éclairage unique sur le cadre réglementaire et les enjeux auxquels sont confrontés les acteurs dans ce secteur.

Nous travaillons avec des clients qui utilisent la technologie des chaînes de blocs dans des domaines qui touchent les paiements et les chaînes d’approvisionnement à l’échelle mondiale et nous avons agi comme conseillers lors de la création du premier gestionnaire de fonds d’investissement inscrit au Canada à se consacrer exclusivement aux placements en cryptomonnaie.

Notre expertise dans la technologie des chaînes de blocs est le fruit de l’interaction entre nos groupes Technologie, Produits et services financiers, Marchés des capitaux, Fusions et acquisitions et Fiscalité, qui offrent des conseils dans l’application des lois canadiennes aux produits issus de cette technologie, la vérification diligente, la conformité à la législation anti-blanchiment d’argent, la cybersécurité, le stockage de données, l’impartition et les autres formes de services à l’industrie.

Les chaînes de blocs et les cryptomonnaies évoluent plus vite que la réglementation des autorités. Les clients comptent sur l’expertise inégalée de Stikeman Elliott dans la réglementation pour se préparer par anticipation à l’action des organismes de réglementation des services financiers canadiens à mesure que leurs politiques s’élaborent et que leur connaissance du secteur se peaufine.