De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft 16 februari 2017 een conclusie gevraagd aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven. Een conclusie geeft voorlichting aan de Raad van State, maar bindt niet. De voorzitter wil weten of bij een ruimtelijk plan (bijvoorbeeld een bestemmingsplan of een omgevingsvergunning) "schaarse publieke rechten worden verdeeld".

Bij het verdelen van schaarse vergunningen moet rekening worden gehouden met het beginsel van gelijke kansen

Op 25 mei 2016 concludeerde de staatsraad advocaat-generaal al dat overheden bij het verdelen van schaarse vergunningen rekening moeten houden met het formele gelijkheidsbeginsel, dat wil zeggen het beginsel van gelijke kansen. Hoewel dit beginsel geen enkele verdelingsprocedure uitsluit, ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst, moet de overheid wel een "passende mate van openbaarheid" garanderen om gelijke kansen te creëren. Zo moet informatie over de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria voor het begin van de aanvraagperiode adequaat bekend worden gemaakt. Ook moeten de criteria duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Bij de vergunningverlening zullen de criteria op dezelfde manier moeten worden toegepast op alle aanvragen. Het is niet meer mogelijk om op een andere verdelingsprocedure over te stappen. Verder kunnen schaarse vergunningen in principe niet voor onbepaalde tijd worden verleend. Deze conclusie is bij uitspraak van 2 november 2016 door de Afdeling omarmd.

Windpark Zeewolde: ziet het inpassingsplan op een verdeling van schaarse rechten?

Nu is conclusie gevraagd in een procedure over het rijksinpassingsplan 'Windpark Zeewolde', waarmee de bouw van 91 nieuwe windturbines mogelijk worden gemaakt en voorzien wordt in de sanering van 221 bestaande windturbines. Het is de bedoeling dat slechts één initiatiefnemer het windpark kan realiseren. Besloten is dat Windpark Zeewolde B.V. het project mag gaan uitvoeren. Eigenaren van omliggende percelen en eigenaren van bestaande windturbines zijn het daar niet mee eens. Volgens hen is de procedure niet transparant verlopen en had er een openbare aanbesteding plaats moeten vinden. Hierdoor hadden zij zelf in aanmerking kunnen komen om (een deel van) het project uit te voeren.

De staatsraad advocaat-generaal is ten eerste gevraagd te onderzoeken of bij een ruimtelijk besluit, zoals in dit geval een rijksinpassingsplan en/of de bijbehorende omgevingsvergunning, sprake kan zijn van een situatie waarbij schaarse publieke rechten worden verdeeld. Zo ja, dan is de vraag onder welke omstandigheden dat het geval is. Is bijvoorbeeld de eigendomssituatie van belang of speelt mee dat het ruimtelijk besluit al dan niet een economische dienst mogelijk maakt? Ten tweede wil de Afdeling bestuursrechtspraak van de staatsraad advocaat-generaal weten aan welke eisen de procedure moet voldoen als ruimtelijke besluiten genomen worden die schaarse publieke rechten verdelen. Volgen daarbij bijvoorbeeld eisen over het toedelen van de planologische mogelijkheden en de duur van de besluiten?

Deze vragen zijn van buitengewoon belang voor onze rechtsvorming en kan een spanningsveld creëren met eerdere rechtspraak, zoals bijvoorbeeld (i) dat aan eigendomsverhoudingen vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening geen doorslaggevende betekenis toe komt (ABRvS 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:148); (ii) dat een bestemmingsplan niet dient om concurrentieverhoudingen te regelen (ABRvS 27 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3210); alsook dat (iii) een vergunning voor het oprichten van een windturbine op gronden in privaat eigendom zich in beginsel niet leent voor de toepassing van de eis dat een schaarse vergunning alleen tijdelijk wordt verleend; en dat (iv) daarbij geen sprake is van een dienst (ABRvS 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2331). Gezien het arrest van de Grote Kamer van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 januari 2018 - in samenhang met de begripsbepaling van 'dienst' in de Dienstenrichtlijn - kan worden afgevraagd of het eerdere oordeel c.q. de eerdere motivering van de Afdeling dat geen sprake is van een dienst nog houdbaar is. Ook vergt het oordeel dat het oprichten van een windturbine op gronden in privaat eigendom zich in beginsel niet leent voor de toepassing van de eis dat een schaarse vergunning alleen tijdelijk wordt verleend nog een nadere motiveringsslag waarover hopelijk ook de staatsraad advocaat-generaal zich zal buigen.

Schaarste ontstaat door een plafond en de vraag die het plafond overstijgt

Terugkomende op schaarse publieke rechten is interessant het onderscheid tussen de situatie waar voormelde uitspraak van 30 augustus 2017 op ziet en de nu voorliggende situatie waarin een conclusie is gevraagd. In het eerste geval was er door de provincie Noord-Holland een plafond gecreëerd (maximum aan windenergie). In het nu voorliggende geval, dat ziet op de provincie Flevoland, is helemaal geen sprake van een dergelijk plafond. De staatsraad-advocaat generaal liet zich er al eerder over uit dat schaarste pas ontstaat door een plafond te creëren, omdat door een plafond het kan gebeuren dat er meer aanvragen van potentieel gegadigden volgen dan uiteindelijk kunnen worden gehonoreerd. Afgevraagd kan worden waar een dergelijk plafond moet worden vastgelegd. Is een beleidsstuk daarvoor voldoende of is van belang dat het plafond een wettelijke grondslag kent in een algemeen verbindend voorschrift (zoals in het geval van de provincie Noord-Holland in de provinciale verordening)? Het laatste lijkt aannemelijker vanwege de rechtszekerheid, anderzijds moet het beleid niet zo zijn opgesteld dat alsnog maar één partij overblijft waardoor mogelijkerwijs nog steeds niet iedereen gelijke kansen kent.

Als we veronderstellen dat schaarste ook via een bestemmingsplan of inpassingsplan kan worden gecreëerd, roept dit buitengewoon veel prikkelende vragen op voor onze rechtspraktijk en meer specifiek voor de praktische uitvoerbaarheid daarvan. Hoe indringend werkt het transparantiebeginsel dan door? Eerder heeft de Afdeling aanvaard - toen er een sterke verbondenheid werd geconstateerd tussen enerzijds de APV met plafond (exploitatievergunning speelautomatenhal) en een omgevingsvergunning - dat ook de omgevingsvergunning werd vernietigd (ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611). Uit voormelde uitspraak volgt tevens dat de verwezenlijking van de verplichting om op enigerlei wijze aan potentiële gegadigden ruimte te bieden om naar die ene beschikbare vergunning of vergunningen mee te dingen, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning zelf voorziet. Hoe pakt dit voor de praktijk uit als schaarse publieke rechten ook via een bestemmingsplan kunnen worden verdeeld? De staatsraad advocaat-generaal zal zich hierover ongetwijfeld buigen.

Verder is interessant in hoeverre er nog betekenis toekomt aan het feit dat het initiatief kennelijk in eigendom komt van bewoners, agrarische ondernemers en moleneigenaren via een centraal vehikel. Afgevraagd kan worden, voor zover sprake is van een schaars publiekrecht, wat dit betekent voor de mededingingsruimte. Kennelijk was blijkens de plantoelichting een belangrijk element uit de overeenkomst met de initiatiefnemer om zeker te stellen dat aan de bouw van de nieuwe turbines de voorwaarde wordt verbonden dat bestaande turbines worden gesaneerd. Komt aan dit element nog betekenis toe in het kader van de schaarste discussie.

Een nieuwe golf van vormende rechtspraak in het verschiet?

Waar afgelopen jaren de Afdeling geconfronteerd werd met een golf aan beroepen gericht op gestelde strijdigheid met bijvoorbeeld de ladder voor duurzame verstedelijking, lijkt het schaarse-rechten-en-dus-transparantie- argument voor de komende jaren de nieuwe hersenkraker voor de Afdeling. We volgen nauwgezet hoe dit gaat uitpakken en uiteraard voor wat betreft aanpalende rechtsvragen, zoals bijvoorbeeld in hoeverre het relativiteitsbeginsel - net als bij de ladder - ook onderhevig zal zijn aan het rechtsdebat. Immers, alleen concurrenten zullen in beginsel hier een legitiem beroep op kunnen doen (vergelijk ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927).

De Afdeling bestuursrechtspraak zal de zaak en voormelde vragen op 9 april 2018 op een zitting van de meervoudige kamer behandelen. Binnen zes weken na de zitting - vermoedelijk in mei 2018 - neemt de staatsraad advocaat generaal de conclusie. Schroom niet om ons te benaderen indien u ook geconfronteerd met de (mogelijke) verdeling van schaarse publieke rechten danwel zelf wilt voorzien in een eerlijke en transparante verdeling daarvan. We denken graag mee.