从2015年证券市场大幅波动、证券业务监管强化以来,我们作为长期专注于资管争议解决的律师团队,能够非常明显的感受到私募证券投资类信托产品的纠纷越来越多,大量的证券投资类产品开始一轮接一轮的接受来自监管部门、行业协会、金融消费者权益保护机构、法院、仲裁等司法机构的检验。

经过内部统计,我们参与处理的涉诉(或潜在诉讼)私募证券投资类产品就高达50多个,既包括证券投资类信托产品,也包括证券投资私募基金,如果重复计算同一个产品中不同投资人签署的合同份数,经手的涉案合同份数近百。在反复的司法实践检验过程中,我们也在不断的总结、思考证券投资类产品在募、投、管、退各个环节的常见问题和关键点,私募证券投资类产品发生争议之后的应对策略和经验。

万变不离其宗,所有的产品争议都要回归合同约定本身。本文作为系列文章的第一篇,先与各位读者共同探讨一份证券投资类信托合同(以存在投资顾问的结构化集合信托合同为例)应当特别关注哪些问题,才能禁得住司法实践的检验。

关于证券投资类信托产品的风险提示

根据业内普遍经验,证券投资类信托产品已经非常成熟、常见,相应的风险也是显而易见的,因此,这类产品的风险提示应当已经是非常成熟和全面的。但是,在“卖者尽责、买者自负”的基本原则下,风险提示始终是产品的红线,必须坚守,只有反复打磨推敲,才能止于至善。

结合我们看到的不同信托公司的不同合同文本,我们认为,每一个证券投资类产品的风险提示都应当在通读信托合同条款后,根据每一个信托产品的特性进行专门定制,照搬模板很可能存在不足。

通常,在有关证券投资的市场风险、流动性风险、管理风险等常规内容外,还需要重点关注以下问题:

  • 风险提示的格式是否足够醒目?是在整个信托文件的最开始,还是最后签署页前?是否设置了手抄风险条款?
  • 结构化产品中是否特别提示了杠杆比例问题?对于不同层级的受益人是否做出了有针对性的风险提示?是否存在先入为主的忽视某一类受益人的某一类投资风险的可能?
  • 对于产品的特殊情况,例如:估值(预估)、预警或止损通知、减仓或平仓、不同信托收益的计算方法等是否进行了特别提示?

在笼统回顾上述问题时,很容易想当然的认为既有的风险申明已经非常全面,但事实上,如果逐条回顾信托合同的每一条约定,我们总能找到进一步完善的空间。虽然笼统提示不代表信托公司一定有所疏忽,但是从事后争议解决的角度来看,事先更为细致、有针对性的提示是受托人事后免责的重要武器。契约精神需要我们有言在先、丑话说在前头。

关于证券投资类信托产品最为关键的管理环节

募、投、管、退每个环节都非常重要,任何一个��节的疏忽都可能导致受托人陷入“有理说不清”的被动。其中,证券投资类信托产品最关键的环节通常包括:

  • 聘请投资顾问;
  • 投资建议的接收和审核;
  • 明确估值时间和估值方法,以及估值的核对;如果存在预估值的,还包括预估值的时间和方法;
  • 预警及止损的标准、通知时间、通知内容、通知方式、通知对象、通知效果(能否补仓);
  • 补仓安排,以及当补仓义务人不只一方的,是否具有实操性;
  • 减仓、限制买入、平仓的启动,以及受托人是否对启动时点的选择享有酌定权。

上述环节回溯起来简明扼要,但其中细节琐碎,是证券投资类产品的常见问题多发区。在起草信托合同文本时,每一个字都需要反复推敲,盯紧每一个细节,确保合同约定足够清晰、可以操作、没有歧义。

简单举例:当触及预警线且补仓义务人未补仓时,合同约定是:(1)11:00前减仓;(2)有权/应当11:00起减仓;还是(3)有权/应当11:00开始减仓,可能就有很大差别;在减仓操作时,合同约定是:(1)T+1日进行减仓操作;(2)T+1日减至50%,又存在巨大差别。

如果信托合同约定为:T+1日11:00前(含11:00)补仓义务人应当确保补仓资金到账,受托人有权在合理时间内查询资金是否到账,如果经受托人查询,补仓资金没有在T+1日11:00前(含11:00)到账的,受托人有权根据市场情况自主进行减仓操作。此时,信托合同赋予了受托人相对宽松的操作空间,受托人的履约行为合理、审慎即可,而不会被合同约定过度束缚、甚至窒息。

当然,过于宽松的约定和尺度较大的酌定又是另一种束缚,尺度把握也很重要。

关于证券投资类产品的信息披露和清算分配

不同证券投资类产品的信息披露程度各异,在符合法律规定的基础上,可以自行把握具体的披露内容、披露频率以及披露方式,在此不再详述。

不同证券投资类产品的清算分配约定大致相同,都经由信托计划终止或提前终止、清算分配、做出清算报告、托管行核对、公告清算报告的过程。但仍有部分细节问题可以探讨:

  • 关于证券投资类产品的提前终止的时点问题,现在存在不同的主流文本,主要包括:(1)触及止损且全部变现后终止,以及(2)触及止损且启动平仓时,有权宣布终止,第(2)种方案与相应的清算分配条款相配套。目前还不能在两种方案中划分优劣,只能说第(2)种方案赋予了受托人更多的选择权,并且,可以比较直观的将投资证券在触及止损后跌停、停牌等市场风险划分至信托计划终止以后,是可以考虑的一种新型模式。
  • 证券投资类产品中常见实际收益分配时间与约定存在出入的情况。例如:率先向优先级受益人分配部分收益,以减少资金规模和因此产生的费用成本,或者因为劣后级受益人的申请而暂缓终止信托计划,期待重新建仓等。此时,实际上是变更了信托合同的约定,需要取得全体受益人的同意或者受益人大会决议,不应当因为某一类受益人的申请而忽视合同约定。