Bereits seit dem 30. Dezember 2016 führt ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung im Vorfeld einer Kündigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmers gemäß § 95 Absatz 2 Satz 3 SGB IX zur Unwirksamkeit der Kündigung. Wie in der Praxis mit der Regelung, die viele Unklarheiten aufweist, umgegangen werden sollte, ist diese Woche Thema unseres Newsletters.

Bereits vor der Gesetzesänderung bestand eine Verpflichtung zur Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung in „Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren“. Das sind insbesondere Bewerbungen, Einstellungen, Versetzungen und Kündigungen von Schwerbehinderten oder diesen Gleichgestellten. Bislang führte der Verstoß gegen die Verpflichtung im Vorfeld einer Kündigung jedoch nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung (Urteil vom 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06). Diese Rechtslage wurde durch die Verabschiedung des Bundesteilhabegesetzes mit Wirkung seit dem 30. Dezember 2016 geändert. Nach neuer Rechtslage führt ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Unterrichtung und Anhörung zur Unwirksamkeit der Kündigung. Wie und wann die Anhörung jedoch durchzugführen ist, lässt der Gesetzgeber anders als in § 102 BetrVG offen. Dies führt zu erheblicher Rechtsunsicherheit für Arbeitgeber.

Anwendungsbereich der Norm

Die Schwerbehindertenvertretung ist vor der Kündigung jedes schwerbehinderten oder diesen gleichgestellten Arbeitnehmers gemäß §§ 2 Absatz 2, 3, 68 SGB IX anzuhören. Die Unterrichtung und Anhörung muss auch dann durchgeführt werden, wenn der Arbeitnehmer nicht den Kündigungsschutz der §§ 85-92 SGB IX genießt, also das Arbeitsverhältnis z.B. noch keine sechs Monate besteht.

Vieles spricht jedoch dafür, dass die Nichtdurchführung der Unterrichtung und Anhörung dann nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, wenn der Schwerbehinderte bzw. Gleichgestellte dem Arbeitgeber nichts von seiner Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung mitteilt, diese nicht offensichtlich ist und auch nicht innerhalb einer angemessenen Frist von etwa drei Wochen mitgeteilt jedenfalls in diesem Fall nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung führt. Um die damit verbundene Unsicherheit zu vermeiden sollte vor einer Kündigung nach der Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung gefragt werden. Hierzu ist der Arbeitgeber jedenfalls dann berechtigt, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate besteht und eine Kündigung beabsichtigt ist.

Durchführung der Unterrichtung und Anhörung

Die Unterrichtung und Anhörung ist „unverzüglich“, also „ohne schuldhaftes Zögern“ durchzuführen. Wann das ist, ist in der Literatur umstritten. Solange keine Klärung durch die Rechtsprechung erfolgt ist, sollte die Anhörung deshalb bereits zum frühesten diskutierten Zeitpunkt, also gleichzeitig mit der Anhörung des Betriebsrates und vor dem Antrag auf Zustimmung des Integrationsamtes durchgeführt werden. Inhaltlich sollte die Anhörung den Voraussetzungen der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG entsprechen.

Die Zustimmung des Integrationsamtes sollte nach dem Abschluss der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung beantragt werden. Mangels gesetzlicher Regelung wie viel Zeit der Schwerbehindertenvertretung für ihre Stellungnahme einzuräumen ist und wann die Anhörung abgeschlossen ist, sollten vorsorglich die Fristen des § 102 BetrVG angewendet werden. Dabei ist das Verfahren insbesondere im Falle von außerordentlichen Kündigungen frühzeitig einzuleiten, da die jeweilige Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 626 Absatz 2 BGB innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von den die Kündigung begründenden Umständen erklärt werden muss. Die Schwerbehindertenvertretung sollte über die den Gang des Verfahrens, z.B. die Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung durch das Integrationsamt informiert werden.

Kündigungen von Schwerbehinderten und Gleichgestellten ohne die vorherige Unterrichtung und Anhörungen der Schwerbehindertenvertretung sind nichtig. Unerheblich ist jedoch der Inhalt einer möglichen Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung. Diese hat keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung. Dies gilt selbst dann, wenn die Schwerbehindertenvertretung zu dem Ergebnis kommen sollte, dass eine Kündigung unwirksam ist.

Checkliste

Bei der Kündigung von Schwerbehinderten und Gleichgestellten sollten daher die folgenden Schritte durchlaufen werden:

  1. Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrates.
  2. Nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme gemäß § 102 BetrVG sollte der Antrag auf Zustimmung des Integrationsamtes eingeleitet werden.
  3. Nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes kann die Kündigung ausgesprochen werden.