Op 15 mei 2014 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) in een arrest uitleg gegeven over het verschil tussen mitigerende en compenserende maatregelen bij natuurbescherming.

Het arrest volgt op prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) in het kader van de wegverbreding van de A2 op het tracé ‘s-Hertogenbosch-Eindhoven.

De rechtsvraag

Nabij de A2 is het Natura 2000-gebied ‘Vlijmens Ven, Moerputten & Bossche Broek’ gelegen. In dit gebied komen beschermde blauwgraslanden voor. De verbreding van de A2 zal leiden tot meer stikstofuitstoot en heeft daardoor negatieve gevolgen voor de blauwgraslanden. In het tracébesluit tot verbreding van de weg is daarom voorzien in de aanleg van nieuwe blauwgraslanden in datzelfde Natura 2000-gebied (maar op een andere plek dan de huidige graslanden).

Aan het Hof is de vraag voorgelegd of door de aanleg van nieuwe blauwgraslanden nog sprake is van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied. Voor de beantwoording van deze vraag moest het Hof nagaan of de aanleg van nieuw blauwgrasland aangemerkt kan worden als een mitigerende of een compenserende maatregel. Kort samengevat: bij een mitigerende maatregel worden de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet aangetast en kan het project zonder verdere belemmeringen worden gerealiseerd. Een compenserende maatregel komt pas in beeld als de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied wel worden aangetast. Dan kan het project pas worden gerealiseerd als voldaan is aan de zogenaamde ADC-criteria. Dit betekent dat onderzoek moet worden gedaan naar de Alternatieven, er moet sprake zijn van een Dwingende reden van groot openbaar belang en de schade aan de natuur moet worden gecompenseerd.

Het oordeel van het Hof van Justitie

Het Hof (C-521/12) heeft geoordeeld dat in dit geval het aanleggen van nieuw blauwgrasland aangemerkt moet worden als compenserende maatregel. Hierbij zijn een aantal aspecten van belang.

Allereerst is van belang dat in het Natura 2000-gebied voor het habitattype blauwgraslanden een instandhoudingsdoelstelling is vastgesteld gericht op de uitbreiding van de oppervlakte en de verhoging van de kwaliteit van dit habitat. Ten tweede staat vast dat het project significante negatieve gevolgen zal hebben voor de bestaande blauwgraslanden, wegens de uitdroging en de verzuring van de bodem door stikstofdepositie. Het project dreigt daarmee het duurzame behoud van de wezenlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied in gevaar te brengen en kan daarom de natuurlijke kenmerken van het gebied aantasten.

Het Hof wijst erop dat in artikel 6 van de Habitatrichtlijn het voorzorgsbeginsel ligt besloten. Dit betekent dat een bestuursorgaan toestemming voor een project moet weigeren wanneer zij nog niet de zekerheid heeft verkregen dat er geen effecten zijn die de natuurlijke kenmerken van een gebied zullen aantasten. Voor de verkrijging van deze zekerheid is noodzakelijk dat de beoordeling van het project geen leemten vertoont en volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies bevat die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de geplande werkzaamheden voor het betrokken beschermde gebied wegnemen.

Het voorzorgsbeginsel verlangt voorts van bestuursorganen dat zij de gevolgen van het project voor het betrokken Natura 2000-gebied beoordelen in het perspectief van de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied, rekening houdend met de in dit project vastgestelde beschermingsmaatregelen waarmee wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen van het project te voorkomen of te verminderen (oftewel de mitigerende maatregelen), zodat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet aantast.

De beschermingsmaatregelen van een project waarmee de schadelijke gevolgen voor een Natura 2000-gebied worden gecompenseerd, kunnen bij de hiervoor beschreven beoordeling niet in aanmerking worden genomen. De maatregelen bij de A2 werden vervolgens door het Hof aangemerkt als compenserende maatregelen, omdat:

  1. de bevoegde nationale instantie heeft vastgesteld dat het tracéproject significante negatieve – eventueel zelfs blijvende – gevolgen voor het beschermde habitattype van het betrokken Natura 2000-gebied kan hebben; en
  2. de voorgestelde maatregelen voorzien in de toekomstige ontwikkeling van een nieuw areaal van het habitattype in een deel van het gebied dat niet door het project zou worden aangetast; en
  3. de maatregelen er niet toe strekken om de significante negatieve gevolgen te voorkomen of te verminderen, maar beogen deze gevolgen nadien te compenseren, waardoor de maatregelen niet garanderen dat de natuurlijke kenmerken van dit gebied niet worden aangetast; en
  4. de eventuele positieve gevolgen in de regel onzeker zijn en hoe dan ook slechts binnen enkele jaren zichtbaar zullen worden. Hierdoor kan met deze maatregelen geen rekening worden gehouden.

Vervolgens overweegt het Hof dat vermeden moet worden dat de bevoegde nationale instantie via zogenoemde “mitigerende” maatregelen die in werkelijkheid compenserende maatregelen zijn, de in de Habitatrichtlijn vastgelegde procedure ontwijkt door projecten toe te staan die de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied aantasten. Bij een compenserende maatregel is verder niet doorslaggevend of dit binnen of buiten het Natura 2000-gebied zelf wordt getroffen: elke maatregel die geschikt is om de algehele samenhang van het Natura 2000-netwerk te beschermen kan een compenserende maatregel zijn.

Niet verrassend concludeert het Hof ” dat een plan of een project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een GCB, dat negatieve gevolgen heeft voor een in dit gebied voorkomend type natuurlijke habitat en dat voorziet in maatregelen voor het tot ontwikkeling brengen in dit gebied van een areaal van gelijke of grotere omvang van dit habitattype, de natuurlijke kenmerken van dat gebied aantast.” De voorziene maatregelen kunnen dan enkel als compenserend worden aangemerkt.

Gevolgen voor de praktijk

De vraag is wat de gevolgen van dit arrest voor de Nederlandse praktijk zullen zijn.

Voordat het arrest werd gewezen, waren er in de praktijk geluiden te horen dat Nederland ‘op slot’ zou gaan als de te nemen maatregelen als compenserend zouden worden aangemerkt. In ieder geval lijkt het nu zeer lastig geworden om het vervangen van aangetaste habitat met een nieuw aan te leggen habitat van hetzelfde type nog aan te kunnen merken als mitigerend. Voor andere soorten maatregelen is echter nog wel ruimte om te kunnen spreken van mitigerend, mits de maatregel:

  • voorkomt dat een project schade toebrengt aan het Natura 2000-gebied. Uit deskundigenonderzoek moet blijken dat het positieve effect van een maatregel optreedt voordat de schade wordt toegebracht. Hiervoor moet worden geborgd dat de maatregel tijdig wordt getroffen;
  • betrekking heeft op hetzelfde habitattype in hetzelfde Natura 2000-gebied als waar de schade wordt aangebracht;
  • integraal onderdeel uitmaakt van het project (dus opgenomen in het project, bij voorkeur als juridisch bindende voorwaarde) en enkel wordt uitgevoerd vanwege het project.

Maatregelen zijn mitigerend als is verzekerd dat de positieve effecten van deze maatregelen optreden vóór de negatieve effecten. Ter illustratie wijzen wij op de uitspraak van de Afdeling over het realiseren van de woonwijk IJburg (ECLI:NL:RVS:2010:BN1933), waarbij het positieve effect van een nieuw aan te leggen mosselbank (als foerageermogelijkheid voor bepaalde vogelsoorten) was gewaarborgd voordat de uitvoering van het project mogelijk was. Vooralsnog nemen wij aan dat deze aanpak ook na dit arrest van het Hof mogelijk blijft. Niettemin is het nu nog wachten op de uitspraak van de Afdeling over de A2, hoewel de uitkomst daarvan gezien de helderheid van het arrest van het Hof zich laat raden.