Der Ausbruch der Covid-19-Pandemie im Frühjahr 2020 hatte auch erheblichen Einfluss auf die Verfolgungsaktivitäten der Kartellbehörden. In so mancher Jurisdiktion kam diese zeitweilig sogar zum Stillstand. Nun stellen sich die Fragen: Was erwartet uns mit Blick auf das Kartellrecht nach der Pandemie? Und was ist angesichts dessen zu tun? In unserer dreiteiligen Beitragsreihe gehen wir vertieft hierauf ein und skizzieren, wie Unternehmen sich auf die gesteigerte kartellbehördliche Verfolgung bestmöglich vorbereiten können.

Dafür greifen wir auf die Erkenntnisse und Erfahrungen der Global Cartel Investigations Group von Hogan Lovells zurück. Es zeigen sich sechs Schlüsselthemen für die Kartellrechtsverfolgung, deren Herausforderungen sich Unternehmen weltweit stellen müssen. Unternehmen, die diese Themen ernst nehmen und die damit verbundenen Risiken angemessen abbilden, werden auch diese neue, herausfordernde Zeit erfolgreich meistern.

In dem ersten Teil  unserer Beitragsreihe habe wir uns mit zwei Grundlagenthemen befasst: dem allgemein wieder steigenden Risiko der weltweiten Kartellrechtsverfolgung sowie der Unverzichtbarkeit funktionierender Kartellrechtscompliance. Der nachfolgende zweite Teil unserer Beitragsreihe befasst sich mit der heute mehr denn je gebotenen ganzheitlichen Sicht auf Kartellrechtsthemen und der überragenden Bedeutung eines „Tech-Mindset“.

Data Room, Board Room, Court Room – Kartellrecht ganzheitlich denken

Selbst mit einem gut funktionierenden CMS wird es Unternehmen nicht immer leicht fallen, die mit etwaigen Kartellverstößen verbundenen Risiken richtig zu verstehen und sachgerecht darauf zu reagieren. Die Komplexität des Kartellrechts wird Unternehmen weiterhin viel abverlangen. Sie erfordert nicht nur ein tiefgreifendes Verständnis der branchenspezifischen Besonderheiten, sondern auch die richtige Einordung der Art des potenziellen Verstoßes, fundierte prozessuale und verfahrensrechtliche Kenntnisse sowie praktische Erfahrung im Umgang mit den Kartellbehörden. Wird auch nur einer dieser Faktoren nicht hinreichend abgebildet, kann insbesondere die Abwägung der Vor- und Nachteile einer etwaigen Kooperation mit Kartellbehörden sowie das Risiko anschließender Schadensersatzprozesse (follow-on-Klagen) nicht fundiert bewertet werden. Es ist daher unerlässlich, das Kartellrecht inhaltlich und praktisch als Ganzes zu verstehen. Eine solche ganzheitliche Betrachtungsweise kann vor allem dazu beitragen, gezielt kombinierte Strategien zu entwickeln, um nicht nur behördliche Ermittlungsschritte, sondern auch Schadensersatzansprüche privater Parteien erfolgreich abwehren zu können.

Gerade beim Thema Schadensersatzansprüche wäre ein Ausblenden der Risiken fatal. Zivilklagen auf Kartellschadensersatz sind innerhalb wie außerhalb der EU ein nicht mehr wegzudenkender Bestandteil der Kartellrechtslandschaft geworden. Und es gibt eine Reihe von Faktoren, die dieses gestiegene Prozessrisiko in den kommenden Jahren für alle (angeblichen) Kartelltäter noch weiter verstärken werden. Dazu gehören etwa ein geschärftes kartellrechtliches Bewusstsein bei potenziellen Klägern, neue klägerfreundliche Gesetze, der internationale „Foren-Wettbewerb“, bei dem verschiedenen Jurisdiktionen um den Status als attraktivster Prozessstandort konkurrieren, sowie eine auf Klägerseite zunehmend institutionalisierte und professionalisierte Branche, die Sammelklagen oder Massenverfahren anbietet, in denen spezialisierte Prozessgesellschaften die Ansprüche tausender potenzieller Kartellopfer zu bündeln und durchzusetzen versuchen.

Ein durchgehendes, konsequentes „Zu-Ende-Denken“ gerade auch dieser Risiken ist charakteristisch für eine ganzheitliche Sicht auf alle kartellrechtlichen Zusammenhänge. Voraussetzung dafür sind wiederum das Zusammentreffen forensischer Expertise bei der Sachverhaltsermittlung sowie die Fähigkeit zu einer fundierten Strategieentwicklung, die zu einer effektiven gerichtlichen und außergerichtlichen Verteidigung beiträgt. Anders ausgedrückt: Ob im Data Room, in dem forensisch relevante Daten gespeichert und analysiert werden, im Board Room auf der Vorstandsetage oder im Court Room, wo es auf gerichtliche Expertise ankommt – das erfolgreiche Meistern der kartellrechtlichen Herausforderungen wird künftig mehr denn je erfordern, dass langfristiges strategisches Denken mit praktischer Erfahrung verknüpft wird.

Die Tech-Mentalität – Digitale Kompetenzen sind nicht mehr wegzudenken

Freilich sind „Daten“ nicht nur im Data Room ein Thema: Die Digitalisierung im Allgemeinen und die Nutzung von Daten im Besonderen werden in Zukunft noch stärker in den Fokus des Kartellrechts rücken. Bereits jetzt hat – durch die Pandemie nochmals verstärkt – die Digitalisierung die Art und Weise, wie Unternehmen agieren, nachhaltig verändert. Zu dieser Veränderung gehört auch das Aufkommen neuer Mittel und Wege zur Anbahnung oder Umsetzung kartellrechtswidrigen Verhaltens. Kartellbehörden sind sich dieser Entwicklung wohl bewusst. Sie haben längst erkannt, dass heutzutage nicht mehr nur „Klassiker“ wie Preisabsprachen auf der Tagesordnung stehen und dass auch die tradierten Wege zur Herbeiführung solcher Absprachen, wie z.B. der Austausch von Schriftstücken oder Zusammenkünfte in Flughafenhotels, langsam durch neue digitale Methoden verdrängt werden.

Sicherlich: Traditionelle Preis- oder Gebietskartelle werden nicht über Nacht verschwinden; möglicherweise tun sie dies nie. Schon heute aber fällt auf, dass zunehmend Untersuchungen angestrengt werden, die neuen Arten möglicher Kartellrechtsverstöße nachspüren, auf neuartigen Schadenstheorien basieren und sich mit neuen Wegen zur Umsetzung kartellrechtswidrigen Verhaltens befassen. So hat beispielsweise die japanische Fair Trade Commission ein Schreiben veröffentlicht, in dem sie vor der Verwendung von Algorithmen warnt, die die Preisgestaltung von Konkurrenten in einer Art Hub-and-Spoke-Konstellation (also gleichsam „über Bande“) übernehmen könnten. In ähnlicher Weise haben die US-amerikanischen und europäischen Kartellbehörden Unternehmen bereits dazu aufgerufen, bei der Nutzung von Algorithmen Vorsicht walten zu lassen, da auch die Verwendung von Algorithmen dann gegen die Kartellgesetze verstoßen kann, wenn sie in kollusives Verhalten abgleiten bzw. dieses erleichtern.

Gewissermaßen als Reaktion auf diese Entwicklungen gibt es inzwischen einen zweiten wichtigen Bereich, in dem die Digitalisierung das Kartellrecht prägen wird. Dieser betrifft die Ermittlungsinstrumente, die von den Kartellbehörden weltweit eingesetzt werden. Angesichts des wahrgenommenen Risikos neuer Arten von technologieinduzierten Absprachen sind die Ermittler bestrebt, ihre eigenen technologischen Fähigkeiten auszubauen und digitale „Gegenmaßnahmen“ zu ergreifen. Diese Bemühungen wiederum stehen in engem Zusammenhang mit der rückläufigen Zahl von Kronzeugenanträgen in einigen Rechtsordnungen, wie sie z.B. von deutschenkanadischenmexikanischen und japanischen Kartellbehörden beobachtet wird. Als Reaktion auf diesen Trend wird vielen Kartellverfolgern nichts anderes übrig bleiben, als nach alternativen Wegen zur Sachverhaltsaufklärung zu suchen – in Form von technologiegestützten, forensischen Tools zur Aufdeckung von Verstößen gegen das Kartellrecht; Frankreich und Mexiko zum Beispiel sind hierzu unlängst weitere Schritte gegangen. Die Verwendung von Preisüberwachungssoftware, elektronischen Whistleblower-Tools, Marktscreening-Tools oder Big-Data-Analysen wird zur neuen Normalität auf Behördenseite werden.

Das anonyme Whistleblower-Tool der EU-Kommission erhält Berichten zufolge bereits jetzt rund einhundert Meldungen pro Jahr. Die Kartellbehörde hat sogar eine spezialisierte Untersuchungseinheit eingerichtet, die mit Experten für digitale Ermittlungsmaßnahmen besetzt ist. In ähnlicher Weise hat die französische Kartellbehörde kürzlich eine Vereinbarung mit dem nationalen Kompetenzzentrum für digitale Regulierung unterzeichnet, das die Behörde bei der Analyse von Daten, Quellcodes, Computerprogrammen, algorithmischer Verarbeitung und der Prüfung von Algorithmen unterstützen sowie technisches Fachwissen bei Untersuchungen bereitstellen soll. Kürzlich hat zudem Pierre Régibeau, der Chefökonom der EU-Kommission, die Idee geäußert, dass Kartellbehörden Chief Technology Officers und IT-Spezialisten integrieren sollten, die die Arbeit der Wettbewerbshüter in den jeweiligen Rechts- und Wirtschaftsteams ergänzen könnten.

All dies zeigt, dass Kartellbehörden weltweit unnachgiebig daran arbeiten, ihre technologischen Fähigkeiten weiter auszubauen, um Unternehmen – vor allem den Digital Natives –einen Kampf auf Augenhöhe liefern zu können. Diese Bemühungen werden sich in den kommenden Jahren weiter verstärken. Um auch für diese Herausforderung des post-pandemischen Kartellrechts gewappnet zu sein, sollten Unternehmen sich einen jederzeitigen Zugriff auf Experten sichern, die nicht nur die notwendigen Fähigkeiten hinsichtlich Hard- und Software mit sich bringen, sondern auch über ein Technologieverständnis verfügen, das in der Lage ist, die großen Entwicklungen und Potenziale an der Schnittstelle zum Kartellrecht zu erkennen.

Nächste Woche Dienstag (27. Juli) schließen wir unsere Blog-Reihe mit einem dritten Beitrag ab und nehmen die letzten beiden Schlüsselthemen unter die Lupe: die zunehmende Vermengung kartellrechtlicher und außerkartellrechtlicher Fragen – „Blended Antitrust“ – sowie die stetig weiter wachsende Bedeutung einer internationalen Perspektive auf sämtliche Kartellrechtsthemen.