De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) heeft deze zomer niet stilgezeten en zoals verwacht actief en pragmatisch toezicht op het kartelverbod gehouden. Zo heeft de ACM verschillende boetes opgelegd en is zij nieuwe onderzoeken gestart. De bestuursrechter blijft de kartelboetes van de ACM zoals voorspeld kritisch toetsen. Ook de civiele rechter laat zien het kartelverbod in de vingers te krijgen. Het voorstel van de Europese Commissie tot versterking van de bevoegdheden voor nationale mededingingsautoriteiten lijkt vooralsnog geen grote gevolgen voor de ACM te hebben.

Actief toezicht

Vlak voor de zomer heeft de ACM bekend gemaakt dat zij de toezeggingen van betonmortelbedrijven heeft geaccepteerd om hun samenwerkingen aan te passen. Deze vormden volgens de ACM een te groot risico omdat de bedrijven meer dan 40 procent van de markt in de regio in handen hadden. De ACM was bevreesd dat de bedrijven door de samenwerking minder met elkaar zouden concurreren en makkelijker concurrentiegevoelige informatie zouden kunnen delen. Dit zou tot hogere prijzen, minder service en minder keuze voor afnemers van betonmortel kunnen leiden.

De ACM heeft voor ruim € 16 miljoen boetes opgelegd aan een branchevereniging en enkele daarbij aangesloten leveranciers van accu’s voor vorkheftrucks. Volgens de ACM hadden de bedrijven afgesproken een ‘loodtoeslag’ te gebruiken en via de branchevereniging concurrentiegevoelige informatie te delen. Uit onderzoeken bij andere onderdelen binnen de vereniging bleek dat over meer onderwerpen informatie werd uitgewisseld. Zo werden er enquêtes over prijsontwikkelingen gehouden. De ACM heeft ten aanzien hiervan echter geen overtreding vastgesteld.

Onlangs heeft de ACM de resultaten bekend gemaakt van een marktstudie naar online platforms die videostreaming aanbieden, zoals Youtube, Uitzending Gemist, Dumpert en Netflix. De ACM heeft onderzocht of bepaalde aanbieders van deze diensten marktmacht bezitten, wat innovatie in de weg kan staan. De ACM heeft - niet onverwacht - geen aanwijzingen gevonden dat er risico’s zijn voor de concurrentie op de online advertentiemarkt en de online videomarkt. Wel trof ACM oneerlijke algemene voorwaarden aan (zie ook onze blog over de consumentenregels).

Ook publiceerde de ACM samen met de Europese Commissie en negen andere mededingingsautoriteiten de uitkomsten van een onderzoek naar de effecten van de toezeggingen van Booking.com en Expedia om hun voorwaarden voor de aangesloten hotels te versoepelen. De online hotel boekingssites hadden eerder beloofd hotels voortaan toe te staan op andere boekingssites met een lagere prijs te adverteren (wel mogen ze hotels verbieden een lagere prijs te vragen op zijn eigen website). Uit het onderzoek is gebleken dat hierdoor meer concurrentie en meer keuze voor consumenten is ontstaan (zie ook onze blog over e-commerce).

De ACM is een onderzoek begonnen naar een mogelijk kartel in de bunkersector. Dit lijkt niet voort te vloeien uit het omvangrijke onderzoek naar de haven- en transportsector (zie onze eerdere blog), maar te zijn gestart op basis van informatie van het Openbaar Ministerie. Uit een recente uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat ook de Europese Commissie gebruik kan maken van bewijs dat is verkregen door autoriteiten die niet zijn belast met de handhaving van mededingingsregels, zoals het Openbaar Ministerie of de Belastingdienst. Bedrijven zijn dus gewaarschuwd!

Kritische rechters

De ACM leed deze zomer gezichtsverlies bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) in de executieveilingen: het CBb zette een streep door de boetes die de ACM aan meer dan 70 huizenhandelaren heeft opgelegd. Volgens de ACM waren de handelaren betrokken bij een systeem van kartelafspraken dat bestond uit het manipuleren van executieveilingen. De ACM merkte alle veilingen tezamen aan als één voortdurende overtreding. Het CBb is van oordeel dat de ACM niet heeft bewezen dat de handelaren bij al deze veilingen hetzelfde concurrentiebeperkende doel hadden. Voor de meeste veilingen konden er legitieme redenen voor samenwerking zijn. Het CBb schrapt de boetes en geeft de ACM geen tweede kans. Het gaat om een fundamenteel bewijstekort en de ACM heeft geen gebruik gemaakt van eerdere kansen die zij heeft gehad om het bewijs aan te vullen.

Positiever voor de ACM is de recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam dat zij terecht boetes heeft opgelegd aan verschillende bedrijven die leesmappen verspreiden. De ondernemingen hadden de markt verdeeld. Zo spraken zij af elkaars klanten niet te werven en maakten zij afspraken over elkaars werkgebied. De rechtbank laat de bestreden besluiten grotendeels in stand. Wel worden de boetes verlaagd vanwege de lange duur van de procedures.

Interessant is het arrest van de Hoge Raad over het geschil tussen de KNMvD, de belangenvereniging voor dierenartsen en een verkoper van diergeneesmiddelen over een regeling op grond waarvan het de verkoper onmogelijk werd gemaakt geneesmiddelen te leveren. De Hoge Raad bevestigt de Europese rechtspraak (zie onze eerdere blog hierover) dat een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging met een concurrentiebeperkend doel in beginsel onder het kartelverbod valt. Een apart onderzoek naar de merkbaarheid hiervan op de concurrentie is dan niet meer nodig. Het CBb kwam begin dit jaar (evenals in eerdere procedures) tot hetzelfde oordeel in het kader van de boetes voor prijsafspraken bij aanbestedingen voor thuiszorg.

Goed gestructureerd is ook een recent arrest van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in kort geding over de geldigheid van een non-concurrentiebeding. Het betrof de overname van een groothandelaar in (vloer)verwarmingssystemen waarbij een niet-concurrentiebeding van vijf jaar ten behoeve van koper is overeengekomen. De vraag was of deze afspraak in strijd is met het kartelverbod zoals bepaald in artikel 6 Mededingingswet (“Mw”) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”). Gelet op het marktaandeel (12%) van de groothandel stelt het Hof vast dat het beding tot doel heeft de concurrentie te beperken. Verder is het Hof van oordeel dat het beding vanwege de (te) lange duur niet kwalificeert als een op grond van artikel 10 Mw toegelaten nevenrestrictie (zie ons eerdere blog hierover). Ook de bagateluitzondering van artikel 7 Mw is niet van toepassing. Gelet hierop acht het Hof het aannemelijk dat het niet-concurrentiebeding nietig is op grond van artikel 6 lid 2 Mw.

Voorstel versterking ACM

De Europese Commissie heeft nieuwe regels voorgesteld om de mededingingsautoriteiten van de lidstaten in staat te stellen de mededingingsregels doeltreffender te handhaven. Zo ziet de Commissie graag dat de kartelautoriteiten niet alleen onafhankelijk en onpartijdig optreden maar ook over voldoende financiële middelen en personeel beschikken. Ook moeten de autoriteiten over alle bevoegdheden beschikken om bewijsmateriaal te verzamelen (bijvoorbeeld voor het doorzoeken van mobiele telefoons, laptops en tablets), bij inbreuken afschrikkende sancties kunnen opleggen en beschikken over onderling afgestemde clementieregelingen. De Minister van Economische Zaken heeft al aangegeven dat het voorstel nauwelijks gevolgen voor de bevoegdheden van de ACM zal hebben. Mocht dit veranderen dan zullen wij hier uiteraard aandacht aan besteden.