L’article 30 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 établit la liste exhaustive des hypothèses de recours à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable.

On compte parmi celles-ci l’« urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles » ; le défaut de toute suite utile à un premier appel d’offres ayant fait l’objet d’une mise en concurrence ou encore « lorsque la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile en raison notamment de l'objet du marché public ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré. »

Le décret prévoit en outre qu’aucune publicité ou mise en concurrence n’est nécessaire :

« 8° Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT. L'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin ; »

Ce seuil de 25.000 € est en vigueur depuis le décret du 17 septembre 2015.

Il est néanmoins rappelé que ce seuil a largement varié avec le temps.

Ce seuil était de 90.000 € en 2001.

Puis avec l’adoption du code des marchés publics de 2004, ce seuil a été brusquement ramené à 4.000 €.

Repris par le code de 2006 ce seuil a ensuite fait l’objet de plusieurs rehaussements successifs.

Une fixation de 20.000 € a ainsi été tentée en 2008 mais a été annulée par le Conseil d’Etat au motif que : « le pouvoir réglementaire a méconnu les principes d'égalité d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. »

Le gouvernement avait finalement fixé le seuil à 15.000 €.

C’est donc logiquement que le nouveau seuil de 25.000 € prêtait le flanc à la critique.

Pourtant, par un arrêt rendu le 17 mars 2017 (CE, 17 mars 2017, n°403768), le Conseil d’Etat a confirmé le texte en vigueur.

Abandonnant sa propre jurisprudence de 2010, le Conseil d’Etat a justifié sa nouvelle position de la manière suivante :

 « (…) d’une part, cette faculté ouverte aux acheteurs se justifie par la nécessité d’éviter que ne leur soit imposé, pour des marchés d’un montant peu élevé, le recours à des procédures dont la mise en œuvre ne serait pas indispensable pour assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des derniers publics et qui pourraient même, en certains cas, dissuader des opérateurs économiques de présenter leur candidature ; que la définition d’un seuil portant sur la valeur estimée du besoin constitue un critère objectif de nature à renforcer la sécurité juridique de la passation du marché pour l’acheteur et le candidat ; que, d’autre part, en précisant que, pour les marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence en application du 8° du I de l’article 30, l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin, les dispositions attaquées prévoient des garanties encadrant l’usage de cette possibilité ; (…) »

Ce faisant le Conseil d’Etat semble donc s’éloigner d’une approche théorique du droit de la commande publique pour favoriser, et c’est tant mieux, une analyse pratique au bénéfice des acheteurs publics.