T.A.R. Milano, sez. IV°, 7/7/2017, n. 1550 

La vicenda affrontata dal TAR Milano assume particolare interesse in quanto affronta una questione spesso fonte di dubbi e perplessità da parte delle concorrenti ad una pubblica gara: è infatti possibile escludere una società per un’offerta troppo bassa, ovvero si può estromettere una concorrente per “eccesso di ribasso”?

Un’amministrazione indiceva un’asta al prezzo più basso suddivisa in lotti e due società, che risultavano reciprocamente 1° classificata in un lotto e 2° graduata in un altro, proponevano ricorsi “incrociati” in uno dei quali veniva sollevato il motivo che una di dette partecipanti avesse offerto il medesimo prodotto in entrambi i lotti, ad un prezzo tuttavia differente in un lotto rispetto all’altro.

Si lamentava quindi la ricorrente che la condotta di detta società sarebbe stata palesemente “anticoncorrenziale” in quanto esclusivamente volta, formulando un prezzo di molto inferiore alla base d’asta (nel lotto poi aggiudicatosi), all’uscita dal mercato degli altri concorrenti attraverso la tecnica dei cd. “prezzi predatori”, vietata dal diritto dell’Unione Europea; per questo motivo se ne chiedeva l’esclusione con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta a suo favore.

I Giudici meneghini partono innanzitutto precisando che il Codice appalti sanziona l’offerta troppo bassa ma solo se determinatasi all’”interno della gara”, ovvero è previsto che, nel corso di una procedura, sia possibile esperire il subprocedimento di “verifica di anomalia” (o di “congruità”, nel caso di un numero di partecipanti non significativo), ma solo qualora un’offerta risulti anormalmente bassa, ciò tuttavia relativamente alle altre offerte e non in termini “assoluti”.

In altre parole non esiste alcun obbligo di legge, da parte delle Stazioni appaltanti, di verificare in gara le politiche commerciali dei prezzi delle singole concorrenti, per poi eventualmente censurarle se offrono prezzi “troppo bassi”, in quanto detta attività risulta espressamente devoluta all’Autorità Antitrust, che deve proprio accertare eventuali condotte anticoncorrenziali.

Per questo il Codice appalti non prevede, tra le cause d’esclusione tassativamente elencate, alcuna ipotesi d’estromissione per condotta anticoncorrenziale sui prezzi, ragion per cui non risulterebbe legittimo disporre l’estromissione di una concorrente per una causa non espressamente prevista dal Codice (in violazione all’art. 83, comma 8°).

In conclusione quindi può affermarsi che in nessun caso si può procedere all’esclusione di una società in quanto è stata formulata un’offerta troppo bassa rispetto all’importo a base d’asta, potendo procedere alla sua estromissione ma solo (ed esclusivamente) all’esito di un subprocedimento di anomalia e/o di congruità e solo qualora detta offerta risulti “non convincente” per la P.A. appaltante.