Cons. Stato, Sez. V, 30/11/2017 n. 5621

La vicenda in esame trae origine dalla gara indetta da Infratel S.p.a. (società creata dal Ministero dello Sviluppo Economico) per l’affidamento della “mega” concessione relativa alla costruzione, manutenzione e gestione della rete passiva a Banda Ultra Larga, riguardante il territorio di varie regioni d’Italia e suddivisa in cinque lotti funzionali.

La procedura di gara ristretta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, veniva essenzialmente articolata in tre fasi: dopo la pubblicazione del bando le imprese interessate avrebbero dovuto presentare la propria domanda di partecipazione, cui sarebbe seguita la trasmissione degli inviti agli operatori economici pre-qualificatisi, ed infine tali soggetti avrebbero dovuto presentare le proprie offerte per la successiva valutazione ed aggiudicazione definitiva da parte della Commissione Giudicatrice.

Nel caso di specie, nel periodo intercorrente tra la fase di prequalificazione e quella di presentazione delle offerte, due dei tre operatori economici invitati (nello specifico Enel Open Fiber e Gruppo MetroWeb italia S.p.a.) concludevano un accordo quadro che prevedeva, di fatto, la fusione per incorporazione della seconda società nella prima, tramite l’acquisto del 100% del capitale sociale.

La società risultante dalla fusione si aggiudicava tutti e 5 i lotti in gara, spingendo la seconda classificata Telecom Italia S.p.a. a presentare altrettanti ricorsi dinanzi al TAR Lazio, respinti in primo grado, e che venivano riuniti in un unico procedimento dinanzi al Consiglio di Stato.

Motivo principale di ricorso atteneva alla presunta violazione del principio della necessaria identità giuridica ed economica tra i soggetti ammessi alla fase di prequalificazione e quelli ammessi alla procedura comparativa in senso proprio (ovvero la presentazione delle offerte), dal momento che – nel caso in questione – due dei soggetti “prequalificati” inizialmente come operatori giuridici distinti - si erano successivamente “fusi” in un’unica società, creando quindi un nuovo centro d’imputazione dei rapporti giuridici.

Tuttavia, a parere dei Giudici di Palazzo Spada, la presunta violazione invocata dall’appellante non può trovare una netta corrispondenza nel diritto interno ed in particolar modo nel Codice dei Contratti, che non prevede in modo espresso l’esclusione dalla gara dei concorrenti che, in un momento compreso tra la fase di prequalificazione e quella di presentazione delle offerte, abbiano avviato un’operazione di fusione.

Rileva infatti il Collegio che le disposizioni di diritto interno - richiamate anche dalla lex specialis - sono volte esclusivamente a sanzionare modifiche delle aggregazioni fra concorrenti di carattere episodico (quali sono i raggruppamenti temporanei di imprese, i consorzi non stabili, le reti d’impresa), mentre nulla viene disposto in riferimento ad operazioni più strutturate di fusione per incorporazione.

In sostanza la fusione per incorporazione – che ha carattere strutturale e non limitata alla singola gara - non viene quindi vietata né dal legislatore interno, né da quello europeo, con l’effetto che la stessa non può essere equiparata ad altre tipologie “associative” previste dal Codice dei Contratti.

Al contrario tale operazione, è stata interpretata come possibilmente in violazione dell’art. 28 della Direttiva/28/CE, laddove stabilisce che nelle procedure ristrette “soltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un’offerta”.

Questo il motivo del rinvio alla CGUE. Non ci resta che attendere l’esito della pronuncia per verificare se la fusione per incorporazione verrà ritenuta alla stregua di un’illegittima modifica della composizione soggettiva dei partecipanti alla gara.