En sus recientes sentencias de 1 de octubre de 2019 (correspondientes a los recursos 5280/20181 y 5244/20182), el Tribunal Supremo ("TS") ha declarado que los representantes legales y los miembros de los órganos directivos de las empresas infractoras de las normas de competencia no necesitan tener un rol determinante o relevante en la infracción, por lo que pueden ser sancionados por su mera "participación pasiva".

En concreto, el TS concluye en estas sentencias que la aplicación del artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ("LDC"), que regula la posibilidad de imponer sanciones a los directivos y representantes legales de las empresas infractoras, no limita su aplicación a aquellos casos en los que la intervención de estos directivos o representantes legales sea determinante para el acuerdo o decisión anticompetitivos. Según el TS, el artículo 63.2 de la LDC no excluye otros tipos de intervención de menor entidad, incluidos los modos pasivos de participación, como la asistencia a las reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractoras sin oponerse expresamente a ellos.

El TS rechaza así la postura adoptada hasta ahora por la Audiencia Nacional3, que exigía una participación determinante o relevante en la infracción, equivalente a la coautoría, como condición para la imposición de sanciones a los directivos y representantes legales de las empresas infractoras de las normas de defensa de la competencia prevista en el artículo 63.2 de la LDC.

Antecedentes: las sanciones a directivos impuestas por la CNMC en el expediente AIO

Las sentencias del TS tienen su origen en dos recursos contencioso-administrativos (uno ordinario y otro de protección de los derechos fundamentales) interpuestos por dos de las directivas sancionadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (la "Recurrente" o las "Recurrentes" y la "CNMC") en su resolución de 26 de mayo de 2016, dictada en el expediente S/DC/0504/14 AIO. Esta fue la primera resolución en la que la CNMC sancionó a varios directivos pertenecientes a entidades involucradas en un acuerdo de cartel contrario al artículo 1 de la actual y anterior LDC, y al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

En el referido expediente, la CNMC resolvió imponer sanciones por valor de 128,8 millones de euros a determinadas empresas, a una asociación sectorial y a una serie de directivos de dichas entidades involucrados en un acuerdo de cartel en la distribución mayorista de absorbentes de incontinencia urinaria grave financiados por el Sistema Nacional de Salud a través del canal farmacia.

Las sanciones impuestas a las Recurrentes en su condición de miembros del órgano directivo de la entidad FENIN (Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria), fueron de 6.000 y de 4.000 euros, respectivamente. La CNMC sancionó también a un directivo de la entidad INDAS con una multa de 4.000 euros y a otro directivo de PROCTER & GAMBLE con una multa que ascendió a 15.000 euros. En este sentido, cabe señalar que la CNMC ha sancionado a directivos con multas bastante más elevadas en resoluciones dictadas en expedientes posteriores4, algunas de las cuales han superado los 59.000 euros5.

En concreto, la CNMC sancionó a una de las Recurrentes en su condición de Directora ejecutiva primero y, más tarde, como Secretaria General de FENIN, y a la otra en su condición de Directora ejecutiva de FENIN, como consecuencia de su participación activa en la infracción. A juicio de la CNMC, las Recurrentes habían participado activamente en la gestión y dirección de la asociación a la que representaban, y habrían llevado a cabo actuaciones de diseño, impulso, coordinación y supervisión de la conducta infractora.

Las sentencias de la Audiencia Nacional: exigencia de "participación decisiva" del directivo en la infracción

Las Recurrentes interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos (uno ordinario y otro de protección de los derechos fundamentales) ante la Audiencia Nacional contra la resolución de la CNMC, que fueron estimados por la Audiencia al considerar que la participación de las Recurrentes en la infracción de cartel que se le imputaba había sido "secundaria" o "de segundo nivel", y que su actuación no había sido determinante o decisiva para la adopción de la práctica anticompetitiva sancionada.

En concreto, la Audiencia Nacional consideró que la aplicación del artículo 63.2 de la LDC exigía una intervención determinante de la persona física sancionada, es decir, una específica forma de coautoría del representante legal o directivo que es sancionado junto con la persona jurídica a la que pertenece, como consecuencia de la trascendencia de su intervención en la adopción del acuerdo o acuerdos anticompetitivos. A juicio de la Audiencia, solo cabía la aplicación del artículo 63.2 de la LDC cuando la intervención de la persona física en la conducta competitiva había sido determinante.

La Audiencia Nacional consideró que este no había sido el caso de las Recurrentes, que habrían desempeñado un papel secundario, de mero coadyuvante en la comisión de las prácticas anticompetitivas sancionadas. En concreto:

  1. La Audiencia Nacional reconoció que, en el caso de la Recurrente que ostentó primero el puesto de Directora ejecutiva y, posteriormente, de Secretaria General de FENIN, solo se había acreditado su intervención en las reuniones donde se adoptaron los acuerdos anticompetitivos entre 1997 y 2001, no en reuniones posteriores, siendo su papel meramente secundario, consistente en informar, dar cuenta del contenido de las reuniones previas, y celebrar reuniones con representantes de la Administración y de los sectores implicados.
  2. En relación con la otra Recurrente, que ostentó el cargo de Directora ejecutiva de FENIN durante el tiempo en el que la anterior ostentaba el cargo de Secretaria General, la Audiencia Nacional admitió que la Recurrente había participado en ciertas reuniones del cartel en las que se adoptaron los acuerdos anticompetivos y habría prestado asesoramiento en dichas reuniones pero, a juicio de la Audiencia, tales conductas no implicaron una intervención determinante o particularmente activa en orden a establecer o desarrollar el cartel. 

En consecuencia, dado que la intervención de las Recurrentes en las conductas anticompetitivas sancionadas no habría sido determinante, sino meramente secundaria o accesoria, la Audiencia Nacional consideró atípicas sus conductas en cuanto a su encaje en el artículo 63.2 de la LDC, con estimación de los recursos contencioso-administrativos y la anulación de la resolución de la CNMC recurrida.

Últimas sentencias del Tribunal Supremo: los directivos pueden ser sancionados por su mera participación pasiva en la infracción

El Abogado del Estado recurrió en casación las referidas sentencias de la Audiencia Nacional alegando, entre otras cuestiones, que el artículo 63.2 de la LDC debe interpretarse de manera que su aplicación no exige necesariamente que la participación en la conducta infractora de los representantes legales de la persona jurídica o de las personas que integran sus órganos directivos, sea determinante de la formación de la voluntad en el acuerdo o decisión anticompetitivo, -de forma análoga a una cooperación necesaria-, sino que resulta suficiente que se trate de intervenciones de carácter secundario o accesorio.

El TS acepta los argumentos del Abogado del Estado y concluye que lo determinante para la aplicación del artículo 63.2 de la LDC y, en consecuencia, para la imposición de sanciones por infracciones de las normas de competencia a personas físicas, es la mera condición de directivo o representante legal y no el grado de participación del referido directivo o representante legal en la conducta anticompetitiva sancionada"Así pues, la intervención en el acuerdo o decisión infractora solo será sancionable al amparo del artículo 63.2 LDC si es realizada por determinados sujetos, los representantes legales o los órganos directivos de la empresa infractora, mientras que si es realizada por sujetos distintos, sea cual fuere la importancia de dicha intervención, quedará fuera del ámbito de aplicación del indicado precepto".

En consecuencia, el TS estima el recurso de casación del Abogado del Estado y fija como doctrina que "la aplicación del artículo 63.2 LDC no se limita necesariamente a la intervención de los representantes legales o de las personas que integran órganos directivos de las personas jurídicas, que sea determinante del acuerdo o decisión anticompetitivo o particularmente relevante, y no excluye otros tipos de intervención de menor entidad de los indicados sujetos activos del tipo infractor, incluidos los modos pasivos de participación, como la asistencia a las reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractores sin oponerse expresamente a ellos".

El Tribunal Supremo, a su vez, estima los recursos contencioso-administrativos interpuestos por las Recurrentes contra la resolución de la CNMC y anula la referida resolución al considerar que no había resultado acreditada la intervención de las Recurrentes, en su condición de cargos directivos de FENIN, en las conductas anticompetitivas sancionadas.

Conclusión

  1. Como consecuencia de esta sentencia, la CNMC podrá imponer sanciones a todos aquellos directivos o representantes legales de las compañías infractoras de las normas de competencia que hubieran participado en dichas conductas infractoras, con independencia de su grado de participación en las mismas.
  2. Por tanto, a partir de ahora, los representantes legales y los miembros de los órganos directivos de las empresas deben tener en cuenta que pueden ser sancionados a título individual como consecuencia de las conductas anticompetitivas por las que se sancione a su empresa, incluso aunque hayan participado en ellas de forma pasiva, como por ejemplo: asistiendo a las reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o siendo conocedores de decisiones infractoras a las que no se han opuesto expresamente.