Vendita di autoveicoli mediante prodotti finanziari. L’AGCM ha sanzionato le principali captive bank e i relativi gruppi automobilistici per aver posto in essere un’intesa contraria all’articolo 101 TFUE

DE BERTI JACCHIA FRANCHINI FORLANI www.dejalex.com Vendita di autoveicoli mediante prodotti finanziari. L’AGCM ha sanzionato le principali captive bank e i relativi gruppi automobilistici per aver posto in essere un’intesa contraria all’articolo 101 TFUE 15/01/2019 SOCIETÀ, DIRITTO EUROPEO E DELLA CONCORRENZA, AUTOMOTIVE Roberto A. Jacchia Sara Capruzzi In data 20 dicembre 2018, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha accertato la sussistenza di un’intesa in violazione dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), tra le principali captive bank e i relativi gruppi automobilistici operanti in Italia nel 1 AGCM 20.12.2018, I I811 - Vendita auto tramite finanziamenti. Il testo del provvedimento è disponibile al seguente LINK. settore della vendita di autoveicoli mediante prodotti finanziari, nonché le relative associazioni di categoria1. L’intesa mirava al coordinamento delle strategie commerciali delle captive bank attraverso lo scambio di informazioni www.dejalex.com 2 sensibili relative a quantità e prezzi, anche attuali e futuri2. L’istruttoria era stata avviata a seguito della presentazione di una domanda di clemenza da parte delle società Daimler AG e Mercedes Benz Financial Services Italia S.p.A., ed ha coinvolto le seguenti società: Banca PSA Italia S.p.A., Banque PSA Finance S.A., Santander Consumer Bank S.p.A., BMW Bank GmbH, BMW AG, Daimler AG, Merceds Benz Financial Services Italia S.p.A., FCA Bank S.p.A., FCA Italy S.p.A., CA Consumer Finance S.A., FCE Bank Plc., Ford Motor Company, General Motor Financial Italia S.p.A., General Motors Company, RCI Banque S.A., Renault S.A., Toyota Financial Services Plc., Toyota Motor Corporation, Volkswagen Bank GmbH, Volkswagen AG. L’istruttoria ha incluso anche le associazioni di categoria Associazione Italiana Leasing (Assilea) e Associazione Italiana del Credito al Consumo e Immobiliare (Assofin). 2 Punto 3 del provvedimento: “… L’intesa, come già precisato nel provvedimento di avvio e ulteriormente specificato nella Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, si è realizzata attraverso un pervasivo e regolare scambio di informazioni, bilaterale e multilaterale, anche in sede associativa, avente a oggetto le politiche commerciali delle Parti relative alle condizioni economiche e contrattuali applicate ai concessionari e ai consumatori finali, quali, ad esempio, il tasso base, il TAN, il TAEG, le spese applicate agli acquirenti nonché i volumi dei prodotti finanziari collocati, tramite contatti bilaterali e multilaterali…”. 3 Il credito al consumo nel settore automobilistico consiste in una facilitazione concessa al momento dell’acquisto di un veicolo ad una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale svolta. Il contratto sottoscritto tra il soggetto che richiede il credito e la società che lo eroga è composto dai seguenti elementi essenziali: - Tasso Annuo Nominale (TAN), che indica il tasso il tasso d’interesse, in percentuale rispetto alla somma complessiva, da corrispondere su base annua per l’erogazione del finanziamento (in altri termini, il TAN è il prezzo del finanziamento); esso, tuttavia, non esprime il prezzo complessivo del finanziamento, giacché vanno aggiunte le spese, gli oneri e le commissioni accessorie che potrebbero essere applicate; - Tasso Annuale Effettivo Globale (TAEG), che indica il prezzo totale del finanziamento a carico del consumatore, comprensivo degli interessi e di tutti gli altri oneri da sostenere per l’utilizzazione del credito stesso; anch’esso è espresso in percentuale rispetto alla somma complessiva e su base annua; - spese, oneri e commissioni accessorie, quali le spese di apertura pratica, le spese per la domiciliazione del pagamento, etc., anche definiti dalle imprese come costi fissi applicati al cliente. 4 Il contratto di leasing finanziario consiste nella concessione in utilizzo, per un determinato periodo di tempo e dietro il pagamento di un corrispettivo periodico (canone), di un bene acquistato da un terzo fornitore, su scelta e indicazione del cliente (utilizzatore), che ne assume i rischi e, in taluni casi, conserva la facoltà alla scadenza del contratto di acquistare il bene ad un prezzo prestabilito o di prorogarne eventualmente il suo utilizzo a condizioni economiche predeterminate o predeterminabili o, infine, di restituire il bene medesimo. In tale contratto sono presenti i medesimi elementi essenziali che rientranti nel credito al consumo. 5 Decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 - Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Le captive bank coinvolte operano nell’erogazione di prodotti finanziari finalizzati al finanziamento della vendita delle automobili prodotte dai relativi gruppi di appartenenza e dei relativi servizi. La vendita può tipicamente avvenire attraverso l’erogazione di due tipologie di prodotti finanziari: il credito al consumo3 e il leasing finanziario4. In base alla normativa vigente, i prodotti finanziari erogati nell’ambito della vendita di autoveicoli possono essere collocati da istituti di credito e da istituti finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del Testo Unico Bancario (TUB)5. Tali soggetti si distinguono in due categorie: (i) le cosiddette captive bank, ossia le finanziarie che appartengono ai gruppi automobilistici; e (ii) le finanziarie indipendenti, che possono appartenere a gruppi bancari o finanziari, nazionali o esteri, e che erogano finanziamenti in diversi settori commerciali e comparti del credito al consumo e del leasing. Una www.dejalex.com 3 delle principali caratteristiche delle captive bank che le distingue dalle finanziarie indipendenti consiste nell’appartenenza ad un gruppo industriale, di cui solitamente riportano la denominazione, attivo nella produzione e commercializzazione di veicoli, ai quali sono dedicati i prodotti finanziari offerti. Di conseguenza, oltre ad avere come obiettivo “naturale” il conseguimento di profitto in termini di remuneratività dei prodotti collocati, tali entità hanno quale compito primario quello di sostenere e supportare la vendita/leasing dei veicoli del gruppo, collocando sia prodotti a tassi cd. standard, sia prodotti a tassi promozionali, i quali di per sé possono essere non remunerativi ma rispondono all’esigenza strategica di promuovere le vendite dei veicoli. Inoltre, l’integrazione societaria tra la captive bank e il produttore di autoveicoli si riflette nella modalità di collocamento dei prodotti, che avviene esclusivamente attraverso la rete dei concessionari del gruppo industriale di appartenenza. La banca captive beneficia dunque di una rete distributiva già contrattualizzata a livello nazionale dalla casa automobilistica6. Nonostante anche le finanziarie indipendenti offrano gli stessi prodotti, esse hanno evidenziato la loro impossibilità di competere con le captive bank in termini di pricing, ed in particolare in caso di promozioni, in quanto i tassi applicati dalle captive bank non sono replicabili in assenza di un sovvenzionamento da parte della casa automobilistica7. Le captive bank, in ragione dell’appartenenza al gruppo, costituiscono uno strumento di vendita e di marketing, nonché di fidelizzazione, in caso di cambio del veicolo dopo un certo periodo di tempo. Secondo l’AGCM, per 6 Si vedano i punti 62-70 del provvedimento. 7 Punti 172-173 del provvedimento. 8 Punti 287-295 del provvedimento. 9 Tasso Annuo Nominale (TAN), che indica il tasso il tasso d’interesse, in percentuale rispetto alla somma complessiva, da corrispondere su base annua per l’erogazione del finanziamento. Si veda nota 3. 10 Tasso Annuale Effettivo Globale (TAEG), che indica il prezzo totale del finanziamento a carico del consumatore, comprensivo degli interessi e di tutti gli altri oneri da sostenere per l’utilizzazione del credito stesso. Si veda nota 3. le captive bank l’attività di finanziamento non è fine a sé stessa, come nel caso degli operatori tradizionali, ma si inserisce necessariamente nelle dinamiche industriali del gruppo di appartenenza. Alla luce di ciò, e contrariamente a quanto sostenuto dalle parti coinvolte, l’AGCM ha riconosciuto l’esistenza di un rapporto di concorrenza orizzontale tra le captive bank. Infatti, nonostante le captive bank finanzino ciascuna in via quasi esclusiva le vendite di autoveicoli del proprio gruppo di appartenenza, esse esercitano un impatto diretto anche sulle vendite di questi8. Dall’indagine dell’AGCM è emerso che, a partire da giugno 2003 e fino all’aprile 2017, le società coinvolte avevano posto in essere un’intesa orizzontale segreta anticoncorrenziale “per oggetto” idonea ad eliminare o ridurre fortemente l’incertezza in merito alla determinazione delle strategie commerciali di ciascuna delle società coinvolte. In particolare, l’intesa si è realizzata attraverso un intenso scambio, bilaterale e multilaterale, di informazioni sensibili, in ragione anche dell’intensità e tipologia delle informazioni condivise, nonché del contesto di mercato. Il coinvolgimento delle associazioni Assofin e Assilea consisteva nell’aver raccolto e divulgato informazioni sensibili che, unitamente alla corposa mole di scambi informativi già in essere tra le captive bank, hanno contribuito ad aumentare artificialmente la trasparenza del mercato. In particolare, gli scambi di informazioni tra le captive bank riguardavano l’entità del TAN9 e del TAEG10, il tasso applicato ai concessionari, le spese applicate ai clienti finali, i volumi dei prodotti finanziari ed i valori residui in caso di leasing. Le parti hanno altresì scambiato www.dejalex.com 4 informazioni sul tasso di accettazione dei prodotti finanziari (che permette di stimarne il rischio) e sulla gestione dei rapporti con i dealer11. Secondo l’AGCM, tali comportamenti costituiscono pacificamente violazioni delle norme di concorrenza12. Inoltre, le Linee Direttici della Commissione sull’applicabilità dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea agli accordi di cooperazione orizzontale13 specificano che “… [l]a comunicazione di informazioni fra concorrenti può inoltre costituire un accordo, una pratica concordata o una decisione di un’associazione di imprese aventi come oggetto la fissazione dei prezzi o delle quantità. Questo tipo di scambi di informazioni verrà di norma valutato come un cartello e subirà eventualmente le medesime ammende…”14 e che “… [g]li scambi di informazioni finalizzati a restringere la concorrenza sul mercato costituiscono restrizioni della concorrenza per oggetto. Nel valutare se lo scambio di informazioni dà luogo ad una restrizione della concorrenza per oggetto, la Commissione presterà particolare attenzione al contesto giuridico ed economico in cui avviene lo scambio di informazioni. A tal fine, la Commissione valuterà se lo scambio di informazioni possa, per sua stessa natura, dar luogo ad una restrizione della concorrenza…”15. L’AGCM ha altresì evidenziato come dal fascicolo istruttorio risulti che lo scambio di informazioni ha avuto un ruolo importante nella 11 Punti 297-300 del provvedimento. 12 Si veda, ad esempio: CGUE 08.07.1999, Causa C-49/92 P, Commissione / Anic Partecipazioni; CGUE 16.12.1975, Cause riunite 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 e 114-73, Suiker Unie e a. / Commissione. A livello nazionale, si veda: Consiglio di Stato, sez. VI, 27.06.2014, n. 3252, I722 – Logistica Int. - ITK Zardini; TAR Lazio, 28.07. 2017, n. 9048, I783 - Accordo tra operatori del settore Vending. 13 GUUE C 11 del 14.01.2011. 14 Linee Direttici sull’applicabilità dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea agli accordi di cooperazione orizzontale, punto 59. 15 Linee Direttici sull’applicabilità dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea agli accordi di cooperazione orizzontale, punto 72. 16 Si vedano i punti 309-314 de provvedimento. 17 Consiglio di Stato, 21.12.2017, n. 5998 e 5997, I722 - Mercato del calcestruzzo Friuli Venezia Giulia. 18 CGUE 19.03.2015, Causa C-286/13, P, Dole c. Commissione. 19 Punti 317-326 del provvedimento. definizione delle strategie commerciali di ciascuna captive bank16. L’AGCM ha considerato l’intesa in esame come restrittiva della concorrenza “per oggetto”. Le intese “per oggetto” si caratterizzano “… per il fatto che «talune forme di coordinamento tra imprese possono essere considerate, per loro stessa natura, dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza». Si è, inoltre, chiarito che per accertare se si è in presenza di una intesa “per oggetto” occorre avere riguardo «al tenore delle disposizioni dell’intesa stessa, agli obiettivi che si intende raggiungere, al contesto economico e giuridico nel quale l’intesa stessa si colloca». Nella valutazione di tale contesto, «occorre prendere in considerazione anche la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione» (sentenza 11 settembre 2014, in causa C-67/13 P)…”17. Richiamandosi alla giurisprudenza della Corte di Giustizia18, l’AGCM ha altresì sottolineato che un’intesa per oggetto è configurabile anche in assenza di fissazione di prezzi per i clienti finali, ritenendo in ogni caso di scarsa rilevanza l’asserita assenza di effetti anticoncorrenziali nel caso in esame19. Secondo giurisprudenza consolidata della Corte di Giustizia, è infatti superfluo prendere in considerazione gli effetti di un accordo, qualora risulti che esso ha per oggetto di restringere, impedire o www.dejalex.com 5 falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno. La dimostrazione degli effetti anticoncorrenziali non è necessaria se è provato l’oggetto anticoncorrenziale della condotta20. Inoltre, il fatto che un accordo anticoncorrenziale abbia trovato attuazione, anche solo in parte, è sufficiente a precludere la possibilità che esso non abbia incidenza sul mercato21. In considerazione della durata del cartello, della partecipazione di numerosi soggetti, con periodi di partecipazione parzialmente sovrapposti tra loro e delle diverse modalità con le quali è avvenuto lo scambio22, l’AGCM ha qualificato l’intesa come intesa unica, continuata e complessa. Al fine di stabilire la partecipazione ad un’infrazione unica e continuata, devono essere soddisfatte tre condizioni: (i) l’esistenza di un piano generale che persegue un obiettivo comune; (ii) il contributo intenzionale dell’impresa a tale piano; ed (iii) il fatto che l’impresa fosse a conoscenza dei comportamenti illeciti degli altri partecipanti23. Nella fattispecie, l’AGCM ha ritenuto tali condizioni soddisfatte: - con riguardo all’esistenza di un obiettivo comune, lo scambio di informazioni relative a tassi ed altri elementi di prezzo, nonché a costi, volumi e altre voci significative per la definizione delle strategie commerciali, ha consentito a ciascuna delle captive bank coinvolte 20 CGUE 04.06.2009, Causa C-8/08, T-Mobile Netherlands e a.; CGUE 06.10.2009, Cause riunite C- 501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services e a. c. Commissione e a.; CGUE 11.09.2014, Causa C-67/13 P, CB c. Commissione; CGUE 16.07.2015, Causa C-172/14, ING Pensii. A livello nazionale, invece, si veda, ex multis, Consiglio di Stato 30.06.2016, , n. 2947 e 3047, I765 - Gare gestioni fanghi in Lombardia e Piemonte; Consiglio di Stato 28.08.2017, n. 928, I785 - Gara Consip servizi di pulizia nelle scuole. 21 CGUE 04.06.2009, Causa C-8/08, T-Mobile Netherlands e a.; CGUE 25.10.2005 Causa T-38/02, Groupe Danone c. Commissione. 22 In via diretta bi e multilaterale tra captive bank e, in via indiretta, per il tramite delle associazioni di categoria. 23 Si vedano i punti 327-329 del provvedimento. 24 Punti 332-333 del provvedimento: “… Sul punto è sufficiente ricordare che le associazioni avevano piena contezza della natura illecita dello scambio di informazioni tra le captive banks che transitava anche attraverso le associazioni medesime. Le associazioni di categoria hanno infatti più volte modificato il format di distribuzione dei dati trasmessi proprio in ragione della rilevata criticità sotto il profilo antitrust delle informazioni scambiate. Pertanto, le associazioni non solo hanno contribuito alla realizzazione delle intesa con la loro condotta, ma le stesse non potevano ragionevolmente ignorare di conoscere elementi-chiave utilizzati dai propri concorrenti nella determinazione delle loro politiche commerciali, anche in termini di definizione dei budget e dei piani di marketing. In tal modo, esse hanno eliminato o ridotto fortemente l’incertezza in merito alle rispettive politiche e strategie commerciali, alterando le dinamiche competitive del mercato. In altre parole, l’obiettivo comune consiste nell’eliminazione dell’incertezza strategica in relazione a variabili concorrenzialmente sensibili per la definizione delle politiche commerciali; - con riferimento al contributo e alla consapevolezza della partecipazione, è emerso che gli scambi di informazioni non solo erano frequenti e strutturati, ma avevano altresì una precisa e costante denominazione, nonché un apposito format con logo del benchmark e dei partecipanti. Come sopra detto, anche le associazioni di categoria Assofin e Assilea hanno partecipato alla concertazione, favorendo e facilitando lo scambio di informazioni tra le captive bank, in particolare raccogliendo e distribuendo in forma disaggregata informazioni concorrenzialmente sensibili su variabili commercialmente rilevanti quali prezzi e quantità24; www.dejalex.com 6 - infine, con riguardo alla conoscenza delle condotte illecite degli altri partecipanti, secondo costante giurisprudenza, il contributo e la partecipazione all’intesa non devono necessariamente realizzarsi in forma attiva. Quando un’impresa o un’associazione di imprese approva tacitamente un’iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla alle autorità competenti, l’effetto del suo comportamento è oggettivamente di incoraggiare la continuazione dell’infrazione e di pregiudicarne la scoperta. Essa attua così una modalità passiva di partecipazione, idonea quindi a far sorgere la sua responsabilità nell’ambito dell’unico accordo25. che analoghi o ulteriori scambi di informazioni potessero prodursi tra le captive banks anche al di fuori del contesto associativo in maniera bi o multilaterale. La circostanza che le associazioni non operino materialmente nel mercato rilevante è del tutto influente, posto che dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia non si può dedurre che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE riguardi solo le imprese attive nel mercato interessato dalle restrizioni della concorrenza, o in mercati posizionati a monte, a valle o nei pressi del medesimo, o le imprese che limitano la loro autonomia di comportamento in un determinato mercato in forza di un accordo o di una pratica concordata. Infatti, da una giurisprudenza consolidata della Corte discende che il testo dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE si riferisce in generale a tutti gli accordi e pratiche concordate che, in rapporti orizzontali o verticali, falsano la concorrenza nel mercato comune, indipendentemente dal mercato in cui le parti sono attive, così come dal fatto che solo il comportamento commerciale di una di esse sia interessato dai termini degli accordi in questione…”. 25 Si veda: CGUE 08.07.2008, Causa T-99/04, AC-Treuhand / Commissione; CGUE 25.01.2007, Cause riunite C-403/04 P e C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries / Commissione. Per dissociarsi effettivamente da discussioni anticoncorrenziali, spetta all’impresa interessata segnalare ai propri concorrenti che non desidera in alcun modo essere considerata membro del cartello e partecipare a riunioni anticoncorrenziali. In ogni caso, il silenzio mantenuto da un operatore in un incontro durante il quale hanno luogo discussioni anticoncorrenziali illegali non può essere assimilato all’espressione di un fermo e chiaro dissenso (CGUE 05.12.2006, Causa T-303/02, Westfalen Gassen Nederland / Commissione; CGUE 02.02.2012, Causa T-83/08, Denki Kagaku Kogyo e Denka Chemicals / Commissione). 26 Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287. Disponibile al seguente LINK. Il paragrafo 2 dispone quanto segue: “… L’Autorità non applica le sanzioni previste all’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90, per la violazione dell’articolo 2 della legge n. 287/90 o dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), all’impresa che, per prima, fornisca spontaneamente all’Autorità informazioni o prove documentali in ordine all’esistenza di un’intesa di cui al paragrafo 1 della presente comunicazione, qualora sussistano cumulativamente le seguenti condizioni: a) a giudizio dell’Autorità, in relazione alla natura e alla qualità degli elementi comunicati dal richiedente, tali informazioni o evidenze siano decisive per l’accertamento dell’infrazione, eventualmente attraverso un’ispezione mirata; b) l’Autorità non disponga già di informazioni o evidenze sufficienti a provare l’esistenza dell’infrazione; c) siano soddisfatte le altre condizioni per l’accesso al trattamento favorevole, di cui al paragrafo 7 della presente comunicazione…”. Circa il contributo fornito dalle società Daimler AG e Mercedes Benz Financial Services Italia S.p.A., la cui presentazione di una domanda di clemenza aveva condotto all’avvio dell’istruttoria, l’AGCM ha osservato che le informazioni fornite da queste si erano dimostrate decisive ai fini dell’accertamento dell’infrazione e dell’organizzazione di accertamenti ispettivi mirati ed efficaci. Ai sensi del paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni dell’AGCM26, il beneficio dell’immunità totale dalla sanzione può essere concesso all’impresa che, per prima, fornisca spontaneamente all’Autorità informazioni o prove documentali decisive per l’accertamento www.dejalex.com 7 dell’esistenza di un’intesa orizzontale e segreta. Nel caso di specie, l’apporto prestato Daimler AG e Mercedes Benz Financial Services Italia S.p.A. ha portato a conoscenza dell’Autorità l’esistenza del cartello fra le captive bank operanti in Italia, producendo altresì la documentazione comprovante le condotte denunciate. Ciò ha consentito di individuare le società che hanno preso parte all’intesa segnalata e di delineare il contenuto della concertazione, la frequenza dei contatti e le modalità di coordinamento volte ad eliminare o ridurre fortemente l’incertezza in merito alle rispettive strategie commerciali27. Pertanto, a tali società l’Autorità ha riconosciuto il beneficio dell’immunità totale. Alle altre parti coinvolte, invece, in ragione della durata e della gravità dell’intesa, l’AGCM ha imposto una sanzione per un totale complessivo di circa 678 milioni di euro28. La sanzione imposta dovrà essere pagata entro 90 giorni dalla notificazione del provvedimento dell’AGCM. Le parti coinvolte dovranno altresì astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata. 27 Punti 421-425 de provvedimento. 28 Si vedano i punti 450 e seguenti del provvedimento. www.dejalex.com 8 Roberto A. Jacchia PARTNER [email protected] +39 02 72554.1 Via San Paolo 7 20121 - Milano Sara Capruzzi ASSOCIATE [email protected] +32 (0)26455670 Chaussée de La Hulpe 187 1170 - Bruxelles MILANO Via San Paolo, 7 · 20121 Milano, Italia T. +39 02 72554.1 · F. +39 02 72554.400 [email protected] ROMA Via Vincenzo Bellini, 24 · 00198 Roma, Italia T. +39 06 809154.1 · F. +39 06 809154.44 [email protected] BRUXELLES Chaussée de La Hulpe 187 · 1170 Bruxelles, Belgique T. +32 (0)26455670 · F. +32 (0)27420138 [email protected] MOSCOW Ul. Letnikovskaya, 10/2 · 115114, Moscow, Russia T. +7 495 792 54 92 · F. +7 495 792 54 93 [email protected]