Introduction

Encore cette année, les tribunaux québécois ont vu défiler un lot de dossiers relatifs aux appels d’offres en matière de construction. Le volume important de litiges en matière d’appel d’offres soumis devant les tribunaux nous a motivés à y consacrer l’une de nos présentations pour une deuxième année consécutive. Puisque la présentation de l’an dernier comprenait une partie plus théorique consacrée aux grands principes encadrant le droit des appels d’offres la présentation de cette année portera uniquement sur les décisions rendues au courant de l’année 2017.

Il est important de mentionner que nous avons volontairement décidé de ne pas traiter des décisions rendues en matière d’injonction puisque nous avons abordé ce sujet à plusieurs reprises dans les années précédentes. Cependant, plusieurs décisions ont été rendues en cours d’année; certaines accueillant le recours en injonction[1] et certaines rejetant pareil recours[2].

Nous avons séparé notre présentation en trois (3) sections. Dans un premier temps, nous aborderons des décisions qui font la distinction entre des non-conformités majeures et mineures, par la suite, nous traiterons de deux (2) décisions où l’entrepreneur adjudicataire a refusé de donner suite à sa soumission et nous conclurons notre présentation par une décision traitant de l’admissibilité à soumissionner.

1. Non-conformités mineures vs majeures

Option Métal recyclé du Québec c. Hydro-Québec, 2017 QCCS 429

Les faits

En novembre 2011, Hydro-Québec lance un appel de propositions pour l’attribution d’un contrat de récupération et de recyclage de congélateurs et de réfrigérateurs énergivores au Québec.

Les demanderesses, Option Métal recyclé du Québec et Groupe Urgence Sinistre G.U.S. inc. ont formé une coentreprise avec la société Fer & Métaux américains s.e.c. pour déposer une proposition. Conformément aux instructions qui sont données aux soumissionnaires et au Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics, chaque entité devait fournir une attestation de Revenu Québec qui ne devait pas avoir été délivrée plus de 90 jours avant la date d’ouverture des propositions ni après celle-ci.

Or, lors de l’analyse des propositions le 13 janvier 2012, l’enveloppe déposée par la coentreprise ne contenait qu’une seule attestation, soit celle d’Option Métal, délivrée le 29 décembre 2011. Hydro-Québec a accordé un délai de 48 heures aux demanderesses afin que soient transmises les attestations de GUS et d’AIM, ce qu’elles ont fait. En effet, une attestation pour GUS, délivrée le 13 janvier 2012, et une attestation pour AIM, délivrée le 30 septembre 2011, ont été remises à Hydro-Québec.

Par contre, puisque l’attestation de GUS est postérieure à la date d’ouverture des soumissions et que celle d’AIM excède le délai de 90 jours prévu aux documents d’appel d’offres, Hydro-Québec a conclu que la proposition déposée n’était pas conforme et elle a attribué le contrat à un autre soumissionnaire au prix de 13 019 000 $. Ce montant excédait d’environ 2 M$ celui soumis par la coentreprise des demanderesses.

Insatisfaites de la prise de position d’Hydro-Québec, les demanderesses réclament des dommages-intérêts de 4 020 000 $ pour la perte de profits. Selon elles, les attestations transmises étaient conformes. Leur délivrance tardive représentant une irrégularité mineure et non majeure qui pouvait être corrigée et qui n’avait aucune conséquence sur le prix ou le contenu de la proposition. Enfin, les demanderesses prétendaient également qu’Hydro-Québec ne les avait pas traitées de façon équitable.

Les questions en litige

La non-conformité était-elle majeure ou mineure?

Par ailleurs, le contenu de la documentation d’Hydro-Québec portant sur l’exigence relative aux ARQ était-il ambigu?

Analyse

L’exigence relative à la date de délivrance des attestations n’est pas banale. Elle trouve son fondement dans un texte de loi qui est reproduit dans les documents de l’appel de propositions. Hydro-Québec ne pouvait pas déroger à des dispositions impératives du règlement de la Loi sur les contrats des organismes publics. Elle devait rejeter les attestations qui ne respectaient pas ses exigences.

Selon le juge, l’omission des demanderesses de transmettre des attestations conformes ne constituait donc pas une simple irrégularité mineure qui pouvait être corrigée. Hydro-Québec pouvait leur accorder un délai pour lui remettre les attestations manquantes, mais celles-ci devaient être conformes, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce.

Par ailleurs, l’honorable juge en arrive également à la conclusion que les documents de l’appel de propositions n’étaient pas ambigus. Rien ne permettait, selon la preuve, de conclure que les demanderesses auraient été traitées de façon inéquitable par Hydro-Québec par rapport aux autres soumissionnaires.

Fermes A. Collin inc. c. Municipalité de Saint-Esprit, 2017 QCCS 4339

Les faits

En juillet 2013, la municipalité de Saint-Esprit lance un appel d’offres pour le déneigement ainsi que la fourniture d’abrasif. L’article 4.12 des documents d’appel d’offres, intitulé « Conditions d’admissibilité et de conformité », se lisait comme suit :

Tout entrepreneur qui voudra présenter une soumission devra décrire, dans sa soumission, toute la machinerie qui servira à l’exécution des travaux et fournir la preuve de la disponibilité de celle-ci. Ladite machinerie doit être opérationnelle et en bon état de marche, munie de tous les équipements rattachés à sa catégorie pour le déneigement et/ou déglaçage, et la liste doit être accompagnée d’une copie des certificats d’immatriculation.

Le 9 septembre 2013, la municipalité accorde un contrat de trois ans à la soumissionnaire Au Sentier de l’Érable, s.e.n.c. La demanderesse Fermes A. Collin inc. soutient que la soumission d’Au Sentier de l’Érable n’était pas conforme aux documents d’appel d’offres puisque les certificats d’immatriculation des équipements joints à sa candidature démontrent qu’elle n’est propriétaire que d’un seul véhicule et aucun contrat de location n’a été produit pour les équipements immatriculés au nom d’un tiers.

La demanderesse prétend donc que la défenderesse aurait dû lui accorder le contrat étant donné qu’elle était la soumissionnaire ayant présenté la plus basse soumission conforme. Elle réclame 336 431 $, soit les profits dont elle a été privée en n’obtenant pas le contrat pour un terme de trois ans.

La question en litige

La soumission d’Au Sentier de l’Érable était-elle conforme aux documents d’appel d’offres?

Analyse

La conformité d’une soumission s’analyse en fonction des documents d’appel d’offres, rappelle la juge. En l’espèce, ceux-ci prévoyaient précisément la possibilité pour les soumissionnaires de proposer des équipements qu’ils détenaient en location. Cette possibilité n’était pas restreinte à un nombre précis d’équipements, si bien qu’un soumissionnaire pouvait proposer une liste d’équipements entièrement loués. Par ailleurs, la clause 4 du cahier des charges indiquait que le soumissionnaire « devra avoir à sa disposition » les équipements énumérés. En outre, les documents d’appel d’offres n’exigeaient pas du soumissionnaire qu’il joigne son contrat de location à sa soumission.

À cet égard, la municipalité de Saint-Esprit a estimé que le seul fait pour un soumissionnaire de joindre à sa soumission des certificats d’immatriculation sur lesquels il ne figure pas en tant que propriétaire lui donnait une assurance suffisante à l’étape du dépôt de la soumission qu’il bénéficiait d’une entente avec le propriétaire inscrit lui permettant d’utiliser les véhicules pour l’exécution du contrat. Or, cette interprétation retenue par les défenderesses est conforme à la lettre et à l’esprit des documents d’appel d’offres.

SM Construction inc. c. Centre de la petite enfance Imagémo de l’Institut Universitaire de gériatrie de Sherbrooke

Les faits

À la suite d’un appel d’offres lancé par le Centre de la petite enfance Imagémo de l’Institut Universitaire de gériatrie de Sherbrooke, la demanderesse SM Construction a déposé une soumission. Or, le centre de la petite enfance a jugé non conforme aux exigences de l’appel d’offres ladite soumission, car elle n’indiquait pas le nom et l’adresse de ses administrateurs ni un résumé de leur expérience générale.

Le seul autre soumissionnaire avait également omis de mentionner le nom de ses sous-traitants, de fournir un résumé de son expérience ainsi que de dévoiler le nom de ses administrateurs. Le chargé de projet du centre a donc demandé à la demanderesse de lui transmettre les renseignements manquants.

Par contre, le ministère de la Famille, qui devait autoriser la signature du contrat avec un entrepreneur, a conclu qu’aucune des soumissions reçues n’était conforme et que, dans les circonstances, le centre devait retourner en appel d’offres.

La demanderesse demande donc au tribunal de déclarer que sa soumission dans le contexte du premier appel d’offres était conforme et que le retour en appel d’offres par l’attribution du même contrat a été effectué à l’encontre des exigences de la bonne foi et du principe d’égalité des soumissionnaires. Elle veut aussi que le tribunal ordonne au défendeur de ne pas accorder le contrat de construction à un autre soumissionnaire et qu’il annule le second appel d’offres.

La question en litige

La soumission de la demanderesse était-elle conforme aux documents d’appel d’offres?

Analyse

La Cour en arrive à la conclusion que les documents d’appel d’offres ne sont pas ambigus. Toutes les informations que le soumissionnaire devait fournir, notamment celles relatives à sa loi constitutive et aux coordonnées de ses administrateurs, devaient être communiquées sous forme documentaire. L’honorable juge réfère à la jurisprudence de principe pour indiquer, d’une part, que la présentation d’une soumission en réponse à un appel d’offres peut donner naissance à des obligations contractuelles qui sont distinctes du contrat à être attribué par l’acceptation de la soumission. Ce sont les contrats A et B. Suivant le contrat, un donneur d’ouvrage ne peut accepter qu’une soumission conforme, ainsi la soumission affectée d’une irrégularité majeure doit être rejetée.

Comme en l’espèce il y a une disposition de l’appel d’offres qui prévoit que l’irrégularité en cause entraîne le rejet automatique de la soumission, celle-ci devra être rejetée, peu importe que l’irrégularité soit mineure ou majeure. Ainsi, l’absence d’un document révélant l’identité des administrateurs, leur adresse et la loi constitutive de la demanderesse est une irrégularité visée par la clause de rejet automatique prévue dans les documents d’appel d’offres. De plus, la soumission n’était pas non plus conforme en ce qui a trait au résumé de l’expérience de la demanderesse. En conséquence, la clause prévoyant le rejet automatique de la soumission en l’absence de documents requis s’applique.

Bertrand Ostiguy inc. c. Ville de Granby, 2018 QCCS 17 (CanLII)

Les faits

En 2015, la Ville de Granby lance un appel d’offres pour le prolongement des infrastructures souterraines sur les rues Arthur-Denis et Bernard (projet 167/2015). Parallèlement à cet appel d’offres, la Ville lance aussi cinq (5) autres appels d’offres, dont un visant le pavage du stationnement du centre St-Benoit (projet 172/2015).

L’ouverture des soumissions pour les six (6) projets a lieu le 25 juin 2015.La Ville a reçu six (6) soumissions concernant le projet 167. Lors de l’ouverture des soumissions pour le projet 167, la première enveloppe propose un prix de 1 480 878 $ et la seconde, soit celle de Sintra, propose un prix de 26 000 $. Devant cette incohérence, les personnes responsables de l’ouverture des soumissions constatent qu’il s’agit d’une erreur et que la soumission de Sintra vise en fait le projet 172/2015. L’enveloppe de Sintra est mise de côté et l’ouverture des soumissions se poursuit. Au final, Bertrand Ostiguy inc. a produit la soumission la plus basse au montant de 1 344 049,69 $.

Aucune annonce officielle n’est effectuée et le processus d’ouverture des soumissions pour les cinq (5) autres projets se poursuit. Lors de l’ouverture des enveloppes pour le contrat 172/2015, l’enveloppe de Sintra contient sa soumission pour le projet 167. En fait, Sintra avait inversé les enveloppes des projets 167 et 172.

Le prix de la soumission de Sintra pour le projet 167 est de 1 297 419,90 $, lequel est inférieur au prix de Bertrand Ostiguy inc. La Ville octroie donc le contrat 167 à Sintra.

Insatisfait de la décision de la Ville, Bertrand Ostiguy inc. poursuit cette dernière pour une somme de 221 938 $, ce qu’elle estime être le profit qu’elle a manqué.

Les questions en litiges

La soumission de Sintra était-elle affectée d’une irrégularité mineure ou majeure et le cas échéant, la Ville a-t-elle commis une faute en adjugeant le contrat à Sintra?

La position des parties

Selon Bertrand Ostiguy inc., l’interversion des enveloppes par Sintra constitue une non-conformité majeure devant entraîner le rejet de sa soumission.

À l’inverse, la Ville prétend qu’il s’agit d’un vice de forme n’ayant aucun impact sur le prix. De plus, aucune disposition des documents d’appel d’offres ne prévoit comme condition essentielle à la validité d’une soumission qu’elle soit transmise dans la bonne enveloppe. Au surplus, le principe d’égalité entre les soumissionnaires n’a pas été rompu.

L’Analyse

Le Tribunal conclut que, dans les circonstances de cette affaire, l’interversion des enveloppes par Sintra est un vice de forme. Notamment, rien dans les documents d’appel d’offres ne prévoit le rejet automatique d’une soumission qui serait transmise dans la mauvaise enveloppe. De plus, la soumission de Sintra a été valablement reçue, sous pli cacheté, à l’endroit, à la date et à l’heure indiqués par la Ville.

Le Tribunal conclut que l’interversion n’a procuré aucun avantage à Sintra et n’a eu aucune incidence sur le prix. De plus, il n’y a eu aucune atteinte à l’intégrité du processus d’appel d’offres puisque les enveloppes de Sintra sont demeurées scellées jusqu’à leur ouverture lors de la même séance publique. Évidemment, Sintra a été chanceuse que les deux (2) ouvertures aient été simultanées.

Finalement, en réponse à l’argument de Bertrand Ostiguy inc. selon lequel la Ville aurait commis une faute en acceptant une soumission après la clôture de la séance d’ouverture de l’appel d’offres 167, le Tribunal est d’avis qu’il n’y a pas eu six (6) séances d’ouverture de soumissions différentes, mais plutôt une séance comprenant six (6) projets.

La décision

Le recours de Bertrand Ostiguy inc. est rejeté.

Entreprise TGC inc. c. Municipalité de Val-Morin, 2017 QCCS 2616 (CanLII)

Les faits

En juin 2010, la Municipalité de Val-Morin (« Val-Morin ») procède à l’émission de deux appels d’offres publics distincts pour la réfection de rues et d’infrastructures situées sur son territoire (« Contrat du tronçon 4-1 » et « Contrat des 7e et 19e avenues »).

Entreprise TGC inc. (« TGC ») dépose une soumission en réponse à chacun de ces appels d’offres. Bien que ses soumissions soient les plus basses, elles sont jugées non conformes et sont rejetées par la Municipalité.

Plus précisément, les consultants en ingénierie mandatés par la Municipalité remarquent que certains prix unitaires annoncés par TGC, tant pour les travaux visant le tronçon 4-1 que pour les travaux concernant les 7e et 19e avenues, semblent disproportionnés en ce qu’ils ne sont pas représentatifs du coût réel des travaux à effectuer. Notamment, pour certains items, TGC a soumis un prix de 0,01 $.

Selon les consultants, cette pratique serait contraire aux exigences des documents d’appel d’offres, dont le cahier des charges générales qui prévoit ceci : e) Considérés individuellement, les prix unitaires indiqués par le soumissionnaire aux différents articles doivent être proportionnés, c’est-à-dire ni trop élevés, ni trop bas. S’ils sont non proportionnés, la soumission pourra être jugée non conforme. Une clause analogue existe dans le Contrat des 7e et 19e rues. Les consultants recommandent donc à la Ville d’obtenir un avis juridique avant d’octroyer le contrat, ce qui entraîna le rejet des deux soumissions.

Insatisfaite, TGC intente à l’encontre de Val-Morin un recours afin de récupérer le profit perdu à la suite du rejet des soumissions, soit un montant de plus de 798 440,56 $ qui sera éventuellement réduit à 539 782,39 $.

Les questions en litige

Est-ce que la transmission de prix unitaires proportionnés constituait une obligation essentielle ?

Le cas échéant, la ville a-t-elle exercé sa discrétion de façon arbitraire ?

La position des parties

Selon TGC, la transmission de prix unitaire proportionnel n’est pas d’ordre public de sorte que le défaut de s’y conformer constitue une non-conformité mineure. TGC prétend que ses prix reflètent les coûts réels d’exécution des travaux, notamment en raison des économies de coûts que son entreprise aurait pu réaliser ; entres autres, elle pouvait utiliser des matériaux de remblai qui lui restait dans le cadre de l’exécution d’un précédent contrat, elle pouvait revendre une vieille conduite en métal et pouvait récupérer et réutiliser du matériel d’excavation. De plus, pour la main-d’œuvre et l’équipement, certains prix unitaires sont presque nuls au motif que certains travaux sont amortis dans d’autres sections du devis puisqu’il s’agit des mêmes ouvriers et des équipements déjà sur place.

Val-Morin, quant à elle, est d’avis que le défaut de fournir un prix unitaire proportionné pour chacune des tâches à accomplir affecte le prix des soumissions et l’équilibre entre les soumissionnaires. Elle suggère de plus que cette exigence est requise afin de la protéger contre des changements aux travaux afin de s’assurer de payer le juste prix lors de travaux additionnels ou d’obtenir le juste crédit si des travaux sont retirés.

L’analyse

Le Tribunal conclut que la proportionnalité du prix soumis pour les différents items du bordereau ne constitue pas un élément essentiel. Entre autres, le juge retient que pour un contrat octroyé précédemment à TGC, sa soumission contenait également des prix disproportionnés et le contrat lui fut malgré tout octroyé. Cependant, le Tribunal reconnaît que les documents d’appel d’offres prévoyaient une telle exigence de sorte que la soumission de TGC contenait une non-conformité mineure.

En pareille situation, le donneur d’ouvrage conserve sa discrétion afin d’octroyer ou non le contrat. Cependant cette discrétion ne doit pas être exercée de façon arbitraire.

En comparant les soumissions des entrepreneurs ayant obtenu les contrats avec celles de TGC, le Tribunal remarque que, pour plusieurs catégories de travaux, les prix unitaires des soumissionnaires retenus sont largement inférieurs à ceux des autres soumissionnaires. Cependant, Val-Morin est incapable de dire lesquels, parmi les prix unitaires soumis, sont proportionnés ou représentatifs des coûts réels, puisqu’elle n’a pas fait cette étude.

Selon le juge, ceci démontre que l’exigence d’indiquer des prix unitaires proportionnés aux coûts réels n’est pas essentielle pour la Municipalité et que cette dernière n’a pas appliqué cette condition uniformément entre les soumissionnaires. Val-Morin ne pouvait donc utiliser cette raison pour déclarer TGC non conforme et refuser de lui octroyer chacun des deux contrats.

Quant à l’argument de Val-Morin concernant sa protection en cas de changements aux travaux, le juge est en désaccord. Selon lui, dans le cadre de travaux de réfection de rues ou d’infrastructures, tous les travaux et leurs sous-catégories doivent être exécutés sur la même longueur (ex.: excavation, remblai, pavage). Si certains prix unitaires sont sous-évalués, d’autres sont nécessairement surévalués. Donc, si la Municipalité retranche 100m de travaux à réaliser, au total le prix demeurera proportionnel à la distance effectuée, ce qui atteint l’objectif de la Municipalité.

La décision

Le juge conclut que la Municipalité a eu tort d’écarter TGC, et la condamne à verser plus de 370 000 $ à cette dernière.

Il est à noter que cette décision a été portée en appel et qu’aucune décision n’a encore été rendue.

Norgereq ltée c. Ville de Montréal, 2017 QCCS 1199

Les faits

En 2008, la Ville de Montréal lance un appel d’offres multicritères pour la réfection de la maçonnerie de l’hôtel de ville. Les documents d’appel d’offres prévoient que les soumissionnaires doivent citer en référence deux projets de construction qu’ils ont réalisés d’une valeur supérieure à 2 M$ et qui comprenaient un volet de restauration de l’enveloppe d’un édifice à caractère patrimonial. De plus, les soumissionnaires doivent compter dans leur rang un chargé de projet possédant au moins 10 ans d’expérience dans la gestion de projets de restauration d’enveloppe d’édifices à caractère patrimonial ainsi qu’un chef de chantier possédant au moins 7 années d’expérience dans ce domaine.

Les documents d’appel d’offres prévoient également que les soumissionnaires doivent joindre à leur soumission une garantie de soumission et une lettre d’engagement. Lorsque la garantie de soumission est offerte par un cautionnement, la caution doit détenir un permis d’assureur l’autorisant à pratiquer l’activité de garantie au Québec.

L.M. Sauvé remporte l’appel d’offres avec un total de 284,1 points. Cependant, sa caution, Mutuels Sompo – Division Canada inc., ne détient pas de permis pour exercer l’activité de garantie au Québec. Au moment de transmettre le cautionnement d’exécution, L.M. Sauvé transmet un cautionnement de L’Unique assurances générales inc., compagnie détenant un permis valable.

Norgéreq, qui a obtenu le second meilleur pointage, prétend que la ville aurait dû rejeter la soumission de L.M.Sauvé en constatant que sa caution ne possédait pas de permis. Ce faisant, le contrat aurait dû lui être octroyé. Elle intente donc un retour contre la ville afin de récupérer la somme de 1 364 960 $, soit le profit qu’elle aurait réalisé si le contrat lui avait été octroyé.

Les questions en litige

Est-ce que le défaut de transmettre un cautionnement émanant d’une caution détenant un permis d’assureur l’autorisant à pratiquer l’activité de garantie au Québec constitue une non-conformité majeure ?

Le cas échéant, est-ce que la soumission de Norgéreq était conforme ?

La position des parties

Norgéreq prétend que le défaut par L.M. Sauvé de soumissionner avec une caution qui détient un permis constitue une non-conformité majeure devant entraîner le rejet de sa soumission et qu’à titre de soumissionnaire ayant obtenu le second meilleur pointage, le contrat lui revenait.

La Ville prétend qu’il s’agissait d’une non-conformité mineure et qu’au surplus, la soumission de Norgereq était elle-même non conforme. Notamment, le cautionnement de soumission fourni par Norgereq n’était valide que pour une période de 90 jours alors que le formulaire inclus aux documents d’appel d’offres prévoyait que le cautionnement devait être valide pour une durée de 120 jours. De plus, Norgereq ne respectait pas la clause d’expérience puisque la valeur d’un des projets soumis en référence était en deçà du seuil de 2 M$ et qu’il n’était pas clair que le chargé de projet détenait l’expérience requise.

L’analyse

Étant donné l’objectif du cautionnement, soit protéger le donneur d’ouvrage contre les risques qu’un entrepreneur retire son offre après l’ouverture des soumissions, le fait que la caution de L.M. Sauvé ne détienne pas de permis ne donne aucune garantie sérieuse en cas de défaut du soumissionnaire. Pour le tribunal, offrir un cautionnement par une personne qui ne possède pas le permis exigé pour exercer au Québec l’activité de garantie équivaut à ne pas en fournir du tout.[3]

Ce faisant, le défaut par L.M. Sauvé de joindre à sa soumission une garantie de soumission émise par une caution détenant le permis stipulé au contrat constituait une non-conformité majeure et sa soumission aurait dû être rejetée.

Quant à la conformité de la soumission de Norgéreq, le Tribunal est d’avis que la durée de son cautionnement de 90 jours plutôt que de 120 jours pouvait être corrigée parce que cette non-conformité était mineure. D’ailleurs, ce raisonnement prend appui sur la jurisprudence en semblable matière.

Toutefois, en ce qui concerne l’expérience de Norgereq, il appert que l’un des deux projets de restauration donnés en référence n’atteignait pas le seuil obligatoire des 2 M$. Bien que le représentant de Norgerq ait prétendu avant l’octroi du contrat que ledit contrat atteignait, en raison de travaux additionnels, le seuil de 2 M$, la preuve lors du procès a démontré qu’en fait, la valeur totale du contrat avait été d’environ 1,6 M$.

Citant l’arrêt Tapitec[4] rendue par la Cour d’appel en 2017, le tribunal mentionne :

« Dans la mesure où certaines personnes ont pu s’abstenir de soumissionner puisqu’elles ne satisfaisaient pas aux critères de qualification, la Ville ou ses représentants ne pouvaient décider de passer outre aux exigences obligatoires de qualification de l’appel d’offres, car il y aurait alors atteinte à l’intégrité du processus d’appel d’offres. Les règles du jeu étant établies par les documents d’appel d’offres, elles sont valables pour tous et on ne peut plus les modifier après l’ouverture des soumissions, sauf quant à des éléments purement accessoires et mineurs. Il s’agit là d’un principe fondamental en matière d’appels d’offres visant à assurer l’intégrité même du processus. »

La Cour conclut donc que la soumission de Norgéreq ne répondait pas aux exigences obligatoires imposées aux documents d’appel d’offres et que sa soumission aurait également dû être rejetée.

Finalement, le fait que le comité d’évaluation des soumissions ait accepté la soumission de Norgereq dans un premier temps ne peut lui venir en aide. Puisque la soumission de Norgéreq ne répondait pas aux exigences obligatoires, le comité d’évaluation ne pouvait la considérer. Ainsi, le Tribunal en rendant son jugement ne s’immisce pas dans le processus d’évaluation de la soumission puisque la vérification de la conformité de la soumission relève du Tribunal.

La décision

Le recours de Norgereq est rejeté.

Il est à noter que cette décision a été portée en appel et qu’aucune décision n’a encore été rendue.

2. Le refus de donner suite à une soumission

Ville de Lévis c. Groupe Macadam Inc., 2017 QCCS 5737

Les faits

Souhaitant faire exécuter un projet de réaménagement du secteur de la Traverse, la Ville de Lévis procède en mai 2014 à un appel d’offres. Le 7 juillet 2014, elle octroie, par voie de résolution, le contrat à Groupe Macadam, le plus bas soumissionnaire, mais en modifiant et en soustrayant certains items du bordereau de soumission.

Macadam exprime son désaccord avec les modifications proposées par la Ville et des négociations s’ensuivent. À la suite de plusieurs rencontres et échanges entre les parties, celles-ci ne s’entendent toujours pas. Macadam refuse d’ailleurs de signer l’ordre de commencer les travaux, bien qu’elle commence tout de même des travaux d’arpentage et d’archéologie sur le chantier.

La Ville met Macadam en demeure de confirmer qu’elle exécutera les travaux, et ce, en conformité avec la première résolution. Face à l’inaction de Macadam et devant l’impasse des négociations, la Ville adopte, en septembre 2014, une deuxième résolution qui annule la première et accorde le contrat à Macadam selon les termes exacts de sa soumission. Elle réitère également l’ordre de commencer les travaux.

Macadam refuse toutefois de se considérer liée par ce contrat et prétend qu’il ne s’agit pas d’une acceptation pure et simple de sa soumission. Elle refuse également de signer cet ordre et de commencer les travaux tant qu’une entente globale n’est pas convenue entre les parties.

Suivant le refus de Macadam, la Ville adopte, le 2 octobre 2014, une troisième résolution, par laquelle elle annule le contrat et l’attribue plutôt à JES Construction Inc, deuxième plus bas soumissionnaire. La Ville réclame donc à Macadam, ainsi qu’à sa caution, Intact, la différence entre le montant prévu à la soumission de Macadam et celui compris dans la soumission de JES.

Macadam estime que la Ville a agi de façon abusive en résiliant le contrat. Elle soutient que le contrat s’est formé suivant la deuxième résolution de la Ville, et qu’elle avait 15 jours à partir du 29 septembre 2014 pour fournir les garanties prévues à l’appel d’offres. Elle est donc d’avis qu’au moment où la Ville a résilié le contrat, le 8 octobre 2014, elle n’était pas en défaut.

De son côté, la Ville soutient qu’elle était en droit de résilier le contrat, en raison du comportement de Macadam, qui refusait de reconnaître qu’un contrat s’était formé et insistait pour qu’une entente globale soit signée.

Quant à Intact, celle-ci estime que la première résolution adoptée par la Ville ne constituait pas une acceptation pure et simple de la soumission de Macadam, mais bien une nouvelle offre, rendant ainsi caduque le cautionnement de soumission.

La question en litige

À la suite du dépôt de sa soumission, l’entrepreneur a-t-il refusé de reconnaître qu’un contrat s’était conclu avec la Ville?

L’analyse

Le tribunal est d’avis qu’en refusant de reconnaître qu’un contrat s’était conclu à la suite de la deuxième résolution et en insistant pour qu’une entente globale soit convenue avant de commencer les travaux, Macadam a implicitement renoncé au délai de 15 jours qui lui était imparti. Elle a clairement exprimé son intention de ne pas exécuter les travaux, ce qui la mettait alors en demeure de plein droit. Le tribunal conclut que Macadam était, au moment de la résiliation du contrat par la Ville, en défaut de donner suite à sa soumission. Dès lors, la Ville était en droit de résilier unilatéralement le contrat.

Quant au cautionnement, le tribunal admet qu’il arrive parfois qu’une acceptation non substantiellement conforme à une soumission puisse constituer une nouvelle offre, mais que le cas présent n’en est pas un exemple. La Ville avait prévu, dans les instructions données aux soumissionnaires, son droit de modifier et de négocier certains items.

De plus, le tribunal retient de la preuve que les modifications suggérées par la Ville n’étaient fort probablement pas significatives pour Macadam.

Le tribunal déclara donc Macadam redevable à la Ville de la différence entre le montant des deux soumissions et la condamne, solidairement avec Intact, à verser à la Ville la somme de 1 006 911,60 $.

Municipalité de Saint-Pierre-de-Broughton c. Excavations H., St-Pierre inc., 2017 QCCS 3481

Les faits

En mars 2014, la municipalité demanderesse a lancé des appels d’offres publics pour des travaux de remplacement de conduites d’eau potable et d’eaux usées. À l’ouverture des soumissions, le 9 mai suivant, celle de la défenderesse, Les Excavations H. St-Pierre inc., s’est révélée la plus basse.

Dans sa soumission, conformément à ce qu’avait requis le devis, cette dernière a prévu un calendrier des travaux, lesquels devaient commencer dans la semaine du 2 juin 2014. Or, ce n’est qu’à la fin du mois de juillet suivant que la demanderesse a reçu du ministère des Affaires municipales et de l’Organisation du territoire l’approbation de son règlement d’emprunt pour financer les travaux, la continuation d’une subvention et les certificats d’autorisation requis du ministère du Développement durable, de l’Environnement et de la Lutte contre les changements climatiques.

Le 30 juillet 2014, la défenderesse a été convoquée par la demanderesse pour la signature du contrat le 4 août 2014, à peine quelques jours avant l’expiration du délai de garantie de soumission de 90 jours, soit le délai pendant lequel le soumissionnaire s’engage à conclure le contrat aux conditions de l’appel d’offres.

Estimant qu’elle ne pouvait plus exécuter l’ensemble des travaux avant le début de la saison hivernale, ce qui faisait en sorte qu’une partie devrait en être reportée au printemps 2015 et que le délai de 30 semaines pour l’exécution des travaux en continu serait dépassé, la défenderesse a refusé de signer le contrat. La demanderesse n’a donc eu d’autre choix que d’octroyer le contrat au deuxième plus bas soumissionnaire pour un montant de 231 452 $ supérieur à la soumission de Les Excavations H. St-Pierre inc. La demanderesse réclame donc cette somme à titre de dommage.

La question en litige

La soumission de la défenderesse était-elle liée au calendrier des travaux requis par le devis?

L’analyse

Tout d’abord, le calendrier des travaux compris par la défenderesse dans sa soumission ne lie pas la demanderesse. Étant donné que les documents d’appel d’offres ne contenaient pas de date de début des travaux, la défenderesse ne pouvait en établir une unilatéralement.

Ensuite, cette dernière savait que des autorisations devaient être obtenues par la municipalité. Or, la défenderesse a présenté une soumission en croyant que ces autorisations seraient obtenues suffisamment à l’avance pour que la demanderesse puisse adjuger le contrat dans un délai permettant de respecter les conditions de l’appel d’offres. En outre, la défenderesse connaissait le délai de garantie de soumission de 90 jours. Elle avait alors le choix de présenter une soumission et d’entreprendre les travaux au plus tard à la date d’expiration du délai si sa soumission était retenue ou de ne pas présenter de soumission.

En l’espèce, elle a couru un risque et elle doit en conséquence supporter la responsabilité des coûts additionnels engagés par la demanderesse pour les travaux de remplacement des conduites pour l’eau potable et les eaux usées. La défenderesse et sa compagnie d’assurances sont donc conjointement et solidairement responsables de payer â la demanderesse la somme de 231 452 $.

3. Les conditions d’admissibilité

EBC inc. c. Ville de Montréal, 2017 QCCS 5480

Les faits

En février 2013, la Ville lance un appel d’offres pour la construction d’un complexe sportif dans l’arrondissement de Ville Saint-Laurent. Il s’agit d’un projet d’envergure qui comprend entre autres, piscine double bassin, terrain de soccer intérieur, gymnase, salle de danse, salle d’entraînement, vestiaires, bureaux, restaurant, etc. De plus, la Ville désire que l’immeuble soit LEED niveau or.

Conformément aux documents d’appel d’offres, les soumissions doivent être transmises sur les formulaires de la Ville, lesquels prévoient une section « Preuve de compétence » qui se lit comme suit :

« PREUVE DE COMPÉTENCE

Afin de faire la preuve de sa compétence et de son aptitude à exécuter les travaux indiqués dans la présente soumission, le soumissionnaire soumet ci-après une liste des travaux de nature et d’envergure analogue [sic] qu’il a exécutés depuis les cinq dernières années : »

L’ouverture publique des soumissions a lieu le 15 avril 2013. Le prix le plus bas provient d’Unigertec (51 266 799 $) et le second d’EBC (53 563 977 $).

Dans les jours suivant l’ouverture des soumissions, EBC écrit à la Ville pour l’informer de sa surprise, car elle considère qu’Unigertec ne détient pas l’expérience exigée aux formulaires de la Ville.

En parallèle à cette démarche d’EBC, Monsieur Robidoux, un des membres de l’équipe de la Ville chargée d’analyser les soumissions, effectue également des vérifications concernant l’expérience d’Unigertec. Celui-ci constate que les projets soumis par Unigertec ont plutôt été réalisés par Unigerpro. La Ville demande donc à Unigertec de soumettre des projets réalisés par Unigertec seulement. Cette dernière soumet sept (7) autres projets qu’elle a réalisés, d’une valeur de 850 000 $ à 8 000 000 $, dont six (6) projets en cours de réalisation.

Durant cette même période, la Ville reçoit un avis juridique de son contentieux selon lequel la clause d’expérience ne constitue pas un critère d’admissibilité de sorte que la liste de projets propres à Unigertec ne sera jamais considérée et le contrat est octroyé à Unigertec.

D’avis qu’Unigertec ne satisfaisait pas le critère de compétence spécifié aux formulaires et que sa soumission aurait dû être rejetée, EBC poursuit la Ville alléguant qu’elle avait droit au contrat et qu’elle a été privée d’un profit de 2 105 397 $.

Les questions en litige

La condition de compétence était-elle valide ?

Si oui, Unigertec a-t-elle démontré sa compétence ?

La ville a-t-elle agi de manière fautive en retenant la soumission d’Unigertec ?

La position des parties

Selon EBC, le défaut d’Unigertec de joindre à sa soumission une liste de travaux d’envergure analogue réalisés au cours de cinq (5) dernières années constitue une irrégularité entraînant le rejet de sa soumission.

De son côté, la Ville soumet quatre (4) arguments de défense :

  • La preuve de compétence n’était pas essentielle, car aucun terme « impératif » n’est utilisé;
  • La Ville peut passer outre à une non-conformité mineure sans incidence sur le prix ;
  • La clause était illégale, car trop arbitraire et discrétionnaire;
  • EBC n’a pas établi que sa soumission était valide.

Il est à noter que les deux derniers moyens de défense ont été soulevés pour la première fois lors de l’audition et que la Ville en a fait ses principaux moyens de défense.

L’analyse

Selon la Ville le contenu de la section « preuve de compétence » est arbitraire en raison de son caractère trop discrétionnaire, lequel ferait en sorte qu’il est impossible de l’appliquer de manière rationnelle. Ainsi, la Ville conteste la validité de la clause qu’elle a elle-même rédigée. Bien qu’une telle contestation soit possible, comme l’a reconnu la cour d’appel[5], dans la présente affaire, le Tribunal rejette cet argument d’autant plus qu’un arrêt récent de la Cour d’appel[6] impliquant également EBC a reconnu la légalité de ce genre de clause.

Quant à la preuve de compétence transmise par Unigertec, le Tribunal retient les constats effectués par M. Robidoux, à l’effet que les projets soumis n’avaient pas été exécutés par Unigertec et que les projets incluent à la liste additionnelle fournie ne pouvaient être considérés comme des travaux de nature et d’envergure analogue. Ce faisant, la soumission d’Unigertec était irrégulière.

Citant l’affaire Tapitec[7], le Tribunal mentionne « qu’une municipalité doit rejeter une soumission qui contrevient à une disposition des documents d’appel d’offres énonçant une condition d’admissibilité essentielle. Il s’agit d’une obligation d’ordre public[8] ».

Puisque la clause de compétence contenue dans les formulaires n’est pas d’ordre public, ni expressément qualifié d’essentielle dans les documents d’appel d’offres, le Tribunal doit se demander comment une personne raisonnable ayant pris connaissance des documents d’appel d’offres interpréterait la clause de compétence. Pour ce faire, le Tribunal doit se placer du point de vue d’un entrepreneur qui soumissionne et du point de vue d’un entrepreneur qui ne soumissionne pas.

Le fait de s’assurer de transmettre le projet à un entrepreneur compétent ne peut être un objectif secondaire ou de moindre importance, au contraire il doit s’agir d’un objectif prioritaire, surtout considérant l’importance et la complexité du projet.

Pour le Tribunal, il ne fait aucun doute que les entrepreneurs auxquels les documents d’appel d’offres étaient destinés pouvaient raisonnablement s’attendre à ce que la clause de compétence ait pour effet de limiter le nombre de soumissionnaires qualifiés. Le non-respect de la condition d’admissibilité relative à la compétence devait entraîner l’exclusion de la soumission d’Unigertec.

Quant à la soumission d’EBC, les témoignages entendus lors du procès ne soulèvent aucune irrégularité concernant sa soumission. De plus, le Tribunal retient du témoignage du représentant d’EBC que la liste des travaux soumis au soutien de sa soumission est bel et bien « de nature et d’envergure analogue ».

La décision

Le Tribunal accueille le recours d’EBC et condamne la Ville à lui verser la somme de 1 550 000 $ à titre de perte de profit.

Il est à noter que cette décision a été portée en appel et qu’aucune décision n’a encore été rendue.