ACM richt zich op de farmaceutische sector in 2018-2019

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft onlangs haar conceptagenda voor 2018 en 2019, waarin wordt aangegeven welke onderwerpen de komende twee jaar bovenaan haar prioriteitenlijst staan, bekendgemaakt. Eén van de vier onderwerpen waarop de ACM zich wil richten, is de hoge prijs die farmaceuten voor hun geneesmiddelen rekenen. Onlangs publiceerden drie hooggeplaatste functionarissen van de ACM, waaronder de vertrekkende voorzitter van de ACM, Chris Fonteijn, ook een Working Paper waarin zij de verhouding tussen mededingingsrecht en intellectueel eigendomsrecht in de farmaceutische sector bespreken. Hoewel de functionarissen opmerken dat het artikel op persoonlijke titel is geschreven, kan het haast geen toeval zijn dat het artikel is gepubliceerd één week nadat de ACM-raadpleging over de ontwerpagenda werd afgesloten en dat het artikel zich vooral richt op buitensporige prijzen in de farmaceutische sector.

In het artikel beschrijven de auteurs eerst de gespannen relatie tussen intellectuele eigendomsrechten en het mededingingsrecht in algemene zin en de problemen waar mededingingsautoriteiten mee geconfronteerd worden wanneer zij buitensporige prijsvraagstukken willen aanpakken op basis van het verbod op misbruik van een machtspositie. In de farmaceutische sector en in andere industrieën waarin octrooien een belangrijke rol spelen is het aanpakken van dergelijke praktijken nog ingewikkelder: veel juristen en economen beweren dat hoge prijzen logisch zijn in dergelijke industrieën, omdat die prijzen een beloning zijn voor de grote investeringen die nodig zijn bij de ontwikkeling van nieuwe producten. Het te gemakkelijk verbieden van dergelijk prijsgedrag kan de stimulans om te innoveren wegnemen en zou de essentiële doelstelling van IE-rechten ondermijnen. Bovendien moedigen hoge prijzen de markttoegang juist aan doordat (generieke) concurrenten gestimuleerd worden hetzelfde product aan te gaan bieden voor een lagere prijs. Er zijn echter ook commentatoren die denken dat handhaving van de mededingingswetgeving verenigbaar kan zijn met het IE-recht, zelfs als het gaat om een geoctrooieerd product waarbij (beweerdelijk) excessieve prijzen worden gehanteerd. De auteurs van de Working Paper merken op dat gevallen van misbruik van een machtspositie grofweg in twee categorieën kunnen worden onderverdeeld: uitsluitings- en uitbuitingspraktijken.

De eerste categorie heeft betrekking op gedrag dat leidt tot de uitsluiting van concurrenten; de laatste categorie gaat over gedrag waardoor commercieel buitensporig geprofiteerd wordt van een machtspositie; dergelijk gedrag is doorgaans het schadelijkst voor eindgebruikers van het product. De auteurs beschouwen hun publicatie het meest relevant voor uitbuitingspraktijken, hetgeen logisch is, aangezien excessieve prijzen normaal gesproken geassocieerd worden met misbruik door uitbuiting. Het feit dat het document focust op een “consumentenprobleem” is ook logisch vanuit het perspectief van het recente ACM-beleid: de ACM is een samensmelting van de voormalige Nederlandse mededingings- en consumentenautoriteiten en heeft sinds haar oprichting 5 jaar geleden geprobeerd haar focus op mededingingsrechtelijke rechtszaken te verschuiven naar rechtszaken die naar verluidt het schadelijkst zijn voor de consument. Opgemerkt moet echter worden dat (excessieve) prijsvraagstukken in sommige gevallen ook als een uitsluitingspraktijk kunnen worden beschouwd en daarom ook schadelijk kunnen zijn voor concurrenten van de onderneming met een machtspositie, bijvoorbeeld generieke ondernemingen ten opzichte van een organisator die een product probeert te beschermen waarvoor IE bescherming bijna is verlopen. In feite was de enige zaak waarin de ACM prijskwesties behandelde in de farmaceutische sector gerelateerd aan dergelijk uitsluitingsmisbruik.

AstraZeneca heeft lage prijzen in rekening gebracht voor een specifiek medicijn voor in het ziekenhuis opgenomen patiënten, waardoor de patiënten dan ook meer geneigd waren het medicijn buiten het ziekenhuis te blijven gebruiken en waardoor het voor concurrenten moeilijk was om op de markt te komen. AstraZeneca rekende vervolgens een veel hogere prijs voor het medicijn buiten het ziekenhuis. Uiteindelijk heeft de ACM geen inbreuk op het mededingingsrecht geconstateerd, voornamelijk omdat zij niet kon aantonen dat AstraZeneca een machtspositie op de ziekenhuismarkt innam. Het laatste hoofdstuk van het werkdocument is het meest interessante deel, omdat het enig inzicht zou kunnen geven in de argumenten die de ACM zou kunnen gebruiken wanneer zij besluit actief in excessieve prijskwesties te handhaven. De auteurs erkennen het belang van innovatie en octrooibescherming, maar vinden dat onvoldoende reden om af te zien van het handhaven van het verbod op excessieve prijzen in markten waar producten worden beschermd door octrooien. Om te bepalen of prijzen buitensporig zijn, moet een rechter of een mededingingsautoriteit beoordelen: 1) of het verschil tussen de werkelijke gemaakte kosten en de prijs die wordt gerekend werkelijk hoog is en zo ja; 2) of een prijs is opgelegd die op zichzelf oneerlijk is of in vergelijking met concurrerende producten. De auteurs stellen dat in het geval van geoctrooieerde producten innovatieprikkels in aanmerking genomen kunnen worden in het eerste deel van deze test, door “exante” kans op succes van het betreffende geneesmiddel mee te wegen. Het argument dat hoge prijzen de toetreding tot de markt bevorderen en daarom niet door het mededingingsrecht moeten worden aangepakt, wordt ook gedeeltelijk weerlegd in de Working Paper, met name met betrekking tot “weesgeneesmiddelen”, waar de mogelijkheid van toetreding tot de markt feitelijk onmogelijk is als gevolg van de tienjarige exclusiviteitsperiode voor een specifieke indicatie.

In het algemeen wordt in het artikel geconstateerd dat in de farmaceutische sector weinig factoren zijn die een prijsdrukkend effect hebben, vooral aan de vraagzijde, aangezien mensen bereid zijn te betalen voor levensverlengende of levenskwaliteitverbeterende geneesmiddelen. Patiënten en artsen die behandelingsbeslissingen nemen, hoeven daarnaast niet direct te betalen voor de kosten van het medicijn en zijn daarom niet of in mindere mate blootgesteld aan prijsdruk. Dit wordt ook veroorzaakt door het feit dat geneesmiddelen voor een groot deel worden gefinancierd door zorgverzekeringen en/of overheidsfondsen in de EU, hetgeen betekent dat de zogenaamde “ability-to-pay” aan de koperszijde aanzienlijk is. Het werkdocument voegt hieraan toe dat het met betrekking tot het maatschappelijk rendement op investeringen niet noodzakelijkerwijs beter is dat de prikkel om te investeren in innovatie hoger is door hogere prijzen. Hiertoe zou de quality of life per adjusted year (QALY) een hulpmiddel kunnen zijn om te bepalen op welk moment prikkels om te investeren niet langer gunstig zijn voor de sociale welvaart. De hoeveelheid geld die men bereid is per QALY uit te geven (in Nederland € 80.000,-) kan dan worden gebruikt als een indicator dat een prijs die die hoeveelheid overschrijdt, mogelijk buitensporig is. De auteurs beschouwen dit als een betere test dan het vergelijken van de prijzen van hetzelfde medicijn op verschillende markten.

Op EU-niveau werd het mededingingsrecht regelmatig toegepast op de farmaceutische sector en IE-bescherming speelde in deze gevallen bijna altijd een rol, maar dat weerhield de Europese Commissie en de Europese rechtbanken er niet van om in te grijpen. De uitspraken van het HvJEU in AstraZeneca en Hoffmann-La Roche (zie ook het Synapse-artikel van februari 2018) zijn daar voorbeelden van, evenals het oordeel van het Gerecht in de zaak Lundbeck, waarnaar de Working Paper ook verwijst. De Europese Commissie is al een aantal jaren zeer actief bezig met het handhaven van het mededingingsrecht in de farmaceutische sector en is tot dusverre behoorlijk succesvol geweest. Afgaand op de agenda en het werkdocument lijkt het erop dat de ACM het voorbeeld van de Europese Commissie wil volgen, wat waarschijnlijk mede is ingegeven door recente discussies in de Nederlandse politiek over de hoge prijzen voor medicijnen.

Alhoewel excessieve prijzen vooral worden beschouwd als een probleem dat consumenten schaadt, mag niet worden vergeten dat dergelijke praktijken ook concurrenten kunnen schaden. Het zal daarom interessant zijn om te zien of de nieuwe ACM agenda ook leidt tot een toename van civielrechtelijke procedures tussen concurrenten in de farmaceutische sector, aangezien Nederland al een populair forum is voor schadeclaims in verband met inbreuken op het mededingingsrecht.