Con sentenza pubblicata il 23 gennaio 2017, il Tar Lazio (TAR) si è pronunciato sul ricorso proposto da SEA – Società per azioni esercizi aeroportuali S.p.A. (SEA) avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) con il quale SEA era stata sanzionata, per oltre 3 milioni di euro, per una violazione dell’articolo 102 TFUE. Secondo l’AGCM, SEA aveva posto in essere un abuso di posizione dominante nell’ambito della procedura di concordato preventivo della Società Acqua Pia Antica Marcia (SAPAM), finalizzata alla dismissione della partecipazione (pari al 98%) detenuta da SAPAM in ATA Ali Trasporti Aerei (ATA). SEA, in qualità di gestore unico delle infrastrutture aeroportuali di Milano Linate (e Milano Malpensa) aveva affidato ad ATA, tramite subconcessione (la Convenzione), la gestione delle infrastrutture aeroportuali di Aviazione Generale (ossia l’attività aeronautica che non prevede l’emissione di un regolare titolo di viaggio) nello scalo di Linate.

Secondo la ricostruzione effettuata dall’AGCM nel provvedimento (si veda la Newsletter del 7 aprile 2015), e confermata dal TAR nella sentenza in esame, SEA avrebbe posto in essere un’unitaria strategia escludente volta a vanificare gli effetti della su citata procedura di aggiudicazione, che aveva visto Cedicor SA (Cedicor) quale provvisoria aggiudicataria, in forza di una migliore offerta presentata rispetto a quella di SEA. In particolare, SEA, avendo avuto notizia dell’aggiudicazione provvisoria della gara a Cedicor, aveva esercitato strumentalmente il potere di risolvere la Convenzione con ATA per presunte inadempienze di quest’ultima, facendo così perdere qualsiasi interesse per l’acquisto di ATA, il cui valore commerciale si era fortemente ridotto a causa dell’uscita dal suo patrimonio della concessione con SEA. L’AGCM aveva ritenuto tale condotta abusiva, in quanto priva di alcuna giustificazione, se non quella di alterare deliberatamente la concorrenza “nel” e “per” il mercato.

Venendo alla sentenza in commento, tra i motivi di ricorso, SEA lamentava innanzitutto che non poteva essere considerata in posizione dominante, non essendo presente come operatore sul mercato nel quale si sarebbe verificato l’abuso, in quanto aveva dato in subconcessione l’attività di gestione ad ATA. Il TAR ha rigettato tali argomentazioni, affermando come la posizione dominante non sia “…un dato matematico, apprezzabile solo sotto forma di percentuale di mercato ad esso riferibile…” ma bensì “…una situazione di fatto in cui un determinato soggetto può esercitare un potere di condizionamento di un certo mercato…”.

Nello specifico, tale potere poteva essere esercitato proprio in forza del rapporto di subconcessione ed in particolare tramite la prospettazione dell’esercizio dei poteri di risoluzione. L’esercizio di tale potere è stato ritenuto idoneo a produrre un mutamento del valore commerciale di ATA e, di conseguenza, ad incidere sulle scelte commerciali degli altri operatori interessati all’acquisto.

Inoltre, il TAR, facendo riferimento ad una consolidata giurisprudenza comunitaria, ha ribadito come, nell’ottica finalistica con la quale vanno valutate le fattispecie anticoncorrenziali, “…la posizione dominante e l’ abuso non debbono necessariamente riferirsi allo stesso mercato, in quanto ciò che in concreto rileva è che il comportamento accertato sul mercato collegato, non dominante, sia produttivo di effetti su un secondo mercato, a questo collegato, nel quale si verificano gli effetti distorsivi della concorrenza...”.

Con riferimento all’ uso strumentale della leva della risoluzione della sub-concessione per inadempimento, il TAR ha confermato quanto prospettato dall’AGCM nel provvedimento impugnato, ritenendo “inspiegabile” la scelta di SEA di attivare, per di più durante la procedura di gara, le procedure di risoluzione in virtù di asserite inadempienze verificatesi anni prima. Ciò è stato confermato dal fatto che SEA ha comunque successivamente proposto un’offerta al rialzo, quando in realtà avrebbe potuto rientrare immediatamente in possesso dei beni oggetto di subconcessione, senza dover partecipare alla gara, qualora avesse davvero ritenuto che si fossero effettivamente verificati i presupposti per la risoluzione della subconcessione. Pertanto, il TAR ha affermato che, alla luce delle tempistiche nonché delle modalità di comunicazione agli altri operatori, l’esercizio dei poteri contrattuali su citati fosse del tutto strumentale alla destabilizzazione delle offerte dei potenziali concorrenti. Infatti, secondo il TAR, la decisione di SEA di considerare realizzati i presupposti per l’effetto risolutorio di diritto non era altrimenti spiegabile se non con la volontà di rendere meno appetibile l’acquisto di ATA.

Il TAR ha inoltre ribadito, in linea con l’ormai consolidata giurisprudenza amministrativa e comunitaria, che “…la violazione dell’art. 102 del Trattato può sussistere anche in presenza di attività conformi a diverse previsioni giuridiche…” quali, nel caso in esame, quelle civilistiche in materia di risoluzione.

Infine, il TAR ha parzialmente accolto il motivo di ricorso relativo alla determinazione della sanzione, imponendo all’AGCM di rideterminarla alla luce di un asserito errore di applicazione degli Orientamenti per il calcolo delle ammende.

In conclusione, con la sentenza in commento viene confermato, ancora una volta, come l’esercizio strumentale di diritti legittimamente riconosciuti da parte di una società dominante possano esporre quest’ultima a gravi violazioni del diritto antitrust.