Op basis van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie vallen mededingingsbeperkende afspraken niet onder het kartelverbod, wanneer de afspraak geen merkbare effecten heeft.[1] Dit kan zijn omdat de afspraak de tussenstaatse handel niet merkbaar beperkt[2] of omdat er geen merkbare effecten op de mededinging zijn. In de bekendmaking overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van art. 101 VwEU van 2002 heeft de Commissie dit merkbaarheidscriterium voor wat betreft mededinging ingevuld met kwantitatieve drempels in de vorm van marktaandelen.[3] Hierbij werd een onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten tussen concurrenten (horizontale overeenkomsten) en tussen niet-concurrenten (verticale overeenkomsten, veelal distributie-overeenkomsten).

Aanleiding wijziging

Op 13 december 2012 heeft het Hof van Justitie een belangrijk arrest gewezen over de reikwijdte van het merkbaarheidsvereiste bij overeenkomsten die de tussenstaatse handel merkbaar beïnvloeden. In dit zgn.Expedia-arrest heeft het Hof expliciet bepaald dat:[4]

  1. er geen rekening gehouden hoeft te worden met de concrete gevolgen van een overeenkomst wanneer de overeenkomst tot doel heeft de mededinging te beperken (r.o. 35);
  2. bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging (r.o. 36);
  3. dit tot de conclusie leidt dat wanneer een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking (doel) heeft, deze overeenkomst naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt (r.o. 37).

Met andere woorden, het Hof bevestigt expliciet dat overeenkomsten die tot doel hebben de mededinging te beperken – zgn. doelbeperkingen – naar hun aard merkbaar zijn, ongeacht de daadwerkelijke effecten op de mededinging in de betreffende relevante markt.

Op 25 juni 2014 heeft de Commissie een herziene versie van de de minimis-bekendmaking aangenomen (hierna: “de Bekendmaking”).[5] In deze versie is het beleid van de Commissie aangepast aan hetExpedia-arrest van het Hof van Justitie en in lijn gebracht met de groepsvrijstellingen die na 2002 zijn aangenomen.

Bekendmaking geldt niet voor doelbeperkingen maar voor effectbeperkingen

In de Bekendmaking stelt de Commissie, onder verwijzing naar het arrest Expedia, expliciet dat de de minimis-uitzondering niet van toepassing is op afspraken die tot doel hebben de mededinging te beperken.

In randnummer 13 gaat de Commissie nader in op de vraag wanneer er sprake is van een afspraak die tot doel heeft de mededinging te beperken. Een zeer relevante vraag, want de Commissie zegt in de Bekendmaking toe dat er geen onderzoek wordt gestart tegen afspraken die onder de marktaandeelgrenzen vallen, niet ambtshalve maar ook niet wanneer een klacht wordt ingediend; een zogenoemde ‘veilige haven’ dus. Wanneer ondernemingen te goeder trouw konden aannemen dat de afspraak in de veilige haven viel, zegt de Commissie toe geen boete op te leggen.

De Commissie geeft aan dat in het bijzonder hardcore beperkingen – d.w.z. afspraken die direct dan wel indirect tot doel hebben de prijzen bij verkoop van de producten aan derden vast te stellen, de productie of de verkoop te beperken of markten of klanten toe te wijzen – geacht worden tot doel te hebben de mededinging te beperken. Daarmee vallen alle beperkende afspraken, die in diverse groepsvrijstellingen als hardcorerestricties worden gezien, onder de categorie doelbeperkingen: ‘[…] are considered by the Commission to generally constitute restrictions by object’ en vallen dus buiten de veilige haven van de Bekendmaking. Uiteraard staat het de partijen bij de betreffende afspraak vrij om aan te tonen dat een betreffende doelbeperking wel in aanmerking komt voor een ontheffing van het kartelverbod op grond van artikel 101 lid 3 VwEU.

De Bekendmaking geldt dus alleen voor afspraken die tot effect hebben dat de mededinging wordt beperkt. Wanneer dergelijke effectbeperkingen worden overeengekomen tussen ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 10% (horizontaal) respectievelijk 15% (verticaal), vallen deze buiten de reikwijdte voor de handhaving van artikel 101 VwEU door de Commissie.[6] In een markt waar netwerkeffecten dreigen doordat parallelle overeenkomsten een vergelijkbaar beperkend effect op de mededinging hebben, worden de drempels voor de veilige haven verlaagd tot 5%. Met het definiëren van marktaandeeldrempels is overigens niet gezegd dat effectbeperkingen in overeenkomsten waarbij deze marktaandeel­drempels worden overschreden per se merkbare beperkingen van de mededinging inhouden. De marktaandeeldrempels zijn niet gewijzigd ten opzichte van de vorige de minimis-bekendmaking. Hoewel de Bekendmaking niet bindend is voor nationale mededingingsautoriteiten in de EU, is deze voor hen wel bedoeld om als richtlijn voor de handhaving van artikel 101 VwEU te dienen.

Richtsnoeren doelbeperkingen

Gezien het grote belang van de kwalificatie van de aard van een afspraak heeft de Commissie tegelijk met de Bekendmaking richtsnoeren gepubliceerd waarin zij nader ingaat op de vraag welke afspraken worden gezien als doelbeperkingen waarop de Bekendmaking niet van toepassing is (hierna: “de Richtsnoeren”).[7]

De Commissie beoogt in de Richtsnoeren een praktische checklist te geven voor ondernemingen, met name het MKB, om doelbeperkingen te identificeren. Het betreft geen uitputtende lijst, maar biedt een overzicht van de mededingingsbeperkende afspraken waarvan door het Hof of de Commissie is vastgesteld dat het doel is de mededinging te beperken.

Hoewel de Commissie in de Bekendmaking het uitgangspunt van het Hof van Justitie overneemt, dat doelbeperkingen naar hun aard merkbare mededingingsbeperkingen inhouden die in beginsel in strijd met artikel 101 VwEU zijn, zwakt zij dit uitgangspunt in de Richtsnoeren vervolgens af door een onderscheid te maken tussen doelbeperkingen, die niet onder de Bekendmaking kunnen vallen, en doelbeperkingen die ondanks hun doel-karakter toch van de Bekendmaking kunnen profiteren. In die laatste categorie vallen doelbeperkingen (zoals prijsafspraken, marktverdeling en afzetbeperkingen) die worden overeengekomen en deel uitmaken van een bredere samenwerkingsovereenkomst die wel is ontheven van het kartelverbod op grond van een groepsvrijstelling of individuele toepassing van artikel 101 lid 3 VwEU. Dit wordt in de Richtsnoeren besproken voor de verschillende typen hardcore beperkingen. De opbouw volgt een vast stramien: eerst wordt een definitie gegeven van de doelbeperking, en vervolgens wordt – indien van toepassing – ingegaan op de situaties waarin een dergelijke afspraak toch wel onder de veilige haven van de Bekendmaking kan vallen.

In de Richtsnoeren worden de volgende afspraken als doelbeperkingen gezien waarbij er desondanks mogelijkheden zijn om de Bekendmaking van toepassing te laten zijn.

Voor (zowel horizontale als verticale beperkingen in) overeenkomsten tussen concurrenten betreft het vooral hardcore restricties in overeenkomsten, die als geheel voldoen aan één van de groepsvrijstellingsverordeningen op het gebied van specialisatie (Vo. 1218/2010), R&D (Vo. 1217/2010), lijnvaartconsortia (Vo. 906/2009) en technologieoverdracht (Vo. 316/2014):

  • Prijsafspraken – afspraken over inkoopprijzen bij gezamenlijke inkoopovereenkomsten, afspraken over verkoopprijzen bij gezamenlijke distributie van producten in specialisatieovereenkomsten, afspraken over royalties bij gezamenlijke licentiëring van IE-rechten in R&D-overeenkomsten;
  • Marktverdeling – allocatie van taken of exploitatierechten tussen partijen in R&D-overeenkomsten, beperkingen van actieve of passieve verkoop van contractproducten in niet-wederkerige technologieoverdrachtovereenkomsten;
  • Productiebeperkingen – capaciteitsafspraken of productiequota in toegestane, niet-wederkerige specialisatieovereenkomsten, R&D-overeenkomsten, consortia­overeenkomsten voor lijnvaart en technologie­overdrachtovereenkomsten.

Zoals mag worden verwacht laat de Commissie wat meer ruimte voor toepasbaarheid van de Bekendmaking op doelbeperkingen in op grond van artikel 101 lid 3 VwEU toegestane overeenkomsten tussen niet-concurrenten. Ook daarbij gaat het vooral om doelbeperkingen in overeenkomsten die zijn toegestaan op grond van een van de groepsvrijstellingen.

Nederland: ACM en rechters

Hoewel de rechtbanken en mededingingsautoriteiten van lidstaten niet aan de Bekendmaking zijn gehouden, is zij mede bedoeld als leidraad voor deze instanties bij de toepassing van artikel 101 VwEU. De Nederlandse wetgever heeft met de wettelijke bagatelbepaling van artikel 7 lid 2 Mededingingswet (hierna: “Mw”) echter een lastige situatie gecreëerd voor ACM en de Nederlandse rechter.

In Nederland is artikel 7 lid 2 Mw opgenomen met de bedoeling een veilige haven voor het MKB te creëren voor de toepassing van het nationale kartelverbod van artikel 6 Mw. In dit artikel is bepaald dat artikel 6 Mw niet geldt voor horizontale overeenkomsten waarbij het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen kleiner is dan 10%, en de tussenstaatse handel niet wordt beïnvloed. Hoewel met de marktaandeelgrens van 10% getracht is aan te sluiten bij het de minimis-beleid van de Commissie, was steeds al duidelijk dat de Nederlandse wetgever hiermee afwijkt van het regime van artikel 101 VwEU, zoals gehandhaafd door de Commissie en de EU-gerechten.

De Bekendmaking onderstreept dat zodra artikel 101 VwEU van toepassing is, de uitzondering van artikel 7 Mw voor doelbeperkingen niet geldt, ook niet indien partijen onder de 10% marktaandeeldrempel blijven. In dat geval kan geen beroep worden gedaan op het feit dat men er te goeder trouw van uitging dat de afspraak onder de Bekendmaking viel. Deze geldt immers enkel voor de merkbaarheid en niet voor het verkeerd inschatten van de invloed op de tussenstaatse handel. Ook blijkt uit de Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” dat de Commissie meer slagen om de arm houdt bij het geven van de kwantitatieve criteria. Een toezegging dat geen onderzoek wordt gestart of bij te goeder trouw geen boete wordt opgelegd ontbreekt daarin. Kortom, de gevolgen van een verkeerde inschatting van de invloed op de tussenstaatse handel kunnen groot zijn voor mededingingsbeperkende afspraken tussen Nederlandse concurrenten: van vermeende vrijstelling naar een sanctie wegens een zeer zware overtreding van de mededingingsregels!