Boletín de Sociedades N .º 8

Boletín de Sociedades N .º 82018 Sección elaborada por el Área Mercantil de GA_P Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 2 Sumario Análisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4  Cláusulas shotgun: posible solución a situaciones de bloqueo en sociedades conjuntas . . . . . 4  La modificación de los pactos parasociales por mayoría................................. 10 Práctica Societaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14  Estatutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 — Licitud de la norma estatutaria que exige la asistencia de la totalidad del capital social para la válida constitución de la junta general en primera convocatoria . . . . . . . 14 — Interpretación sistemática de reglas estatutariassobre mayorías para la adopción de acuerdos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 — Invalidez de cláusula estatutaria que impone un quórum de constitución del consejo superior al número mínimo de miembros de dicho órgano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 — Requisitos para introducir en los estatutos una cláusula de arrastre («drag-along») . . . . . . . . . . . . . 17  Junta general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 — El registrador puede designar notario para que levante acta de la junta general . . . . . . . . . . . . . . . 18 — Hipoteca y activos esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 — Impugnación de acuerdos sociales y arbitraje administrado: algunas precisiones . . . . . . . . . . . . . . . 20  Administradores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 — Poder solidario recíproco entre administradores mancomunadostemporal y condicionado. . . . . . 21 — Oponibilidad a terceros del cese del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22  Separación y exclusión de socios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 — Nombramiento de experto con ocasión del ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis LSC: el concepto de «beneficios propios de la explotación» . . . . 23 3 © Gómez-Acebo & Pombo Abogados, 2018. Todos los derechos reservados. Advertencia legal: Este boletín sólo contiene información general y no se refiere a un supuesto en particular. Su contenido no se puede considerar en ningún caso recomendación o asesoramiento legal sobre cuestión alguna. N. de la C.: En las citas literales se ha rectificado en lo posible —sin afectar al sentido— la grafía de ciertos elementos (acentos, mayúsculas, símbolos, abreviaturas, cursivas...) para adecuarlos a las normas tipográficas utilizadas en el resto del texto. Coordinadora: Estibaliz Aranburu Uribarri • Diseño y maquetación: José Á. Rodríguez y Ángela Brea Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018  Ampliación/Reducción de capital social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 — No es posible imponer a un socio la capitalización de su crédito contra la sociedad . . . . . . . . . . . . . 25 — Identificación de las aportaciones no dinerarias en la escritura de constitución (y de ampliación del capital) de una sociedad limitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26  Disolución/Liquidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 — Ventas sociales en liquidación y artículo 160 f ) de la Ley de Sociedades de Capital . . . . . . . . . . . . . 27  Sociedades cotizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 — Consulta pública del Proyecto de Circular por la que se modifican los modelos de informes anuales de gobierno corporativo y de remuneraciones de los consejeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 4 1. Introducción Es frecuente encontrarse en la práctica con joint venture companies o, lo que es lo mismo, sociedades en las que los socios ostentan una participación paritaria o un porcentaje que no permite a ninguno de ellos por sí mismos, sin la confluencia de la voluntad del otro socio, adoptar determinados acuerdos societarios o decisiones empresariales. Así, en estas compañías, el capital social está habitualmente en manos de dos socios, o de dos grupos empresariales, que aúnan esfuerzos para la consecución de un fin común, aportando experiencias previas en distintos ámbitos y generalmente, uno de ellos, la financiación necesaria para la ejecución del proyecto común. El problema se plantea cuando surgen discrepancias entre lossocios, puesto que, al estar repartido el capitalsocial de forma paritaria, para la adopción de determinados acuerdos será necesaria la asistencia a la junta y/o el voto favorable de ambos socios o, en el caso del consejo de administración, de los representantes de cada uno de los socios en ese órgano. Debe tenerse en cuenta que, si como consecuencia de estas desavenencias, se produce la paralización de los órganos sociales, nos encontraríamos ante una causa de disolución de la sociedad conjunta, en términos del artículo 363.1 d) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Es lógico pensar que la disolución y posterior liquidación de la sociedad conjunta, previa Cláusulas shotgun: posible solución a situaciones de bloqueo en sociedades conjuntas Irene Carreño Abogada del Área Mercantil, Fusiones y Adquisiciones de GA_P Análisis Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 5 realización de sus bienes y derechos, en caso de ser necesario, y la satisfacción de sus deudas, no supone la solución más adecuada a los intereses de todos los implicados,sobre todo desde el punto de vista económico, puesto que difícilmente se van a ver compensados los socios ni probablemente van a recuperar las inversiones realizadas. Para tratar de evitar esta situación y permitir que uno de los socios o un tercero pueda continuar la actividad de la sociedad conjunta, entran en juego las cláusulas de resolución de situaciones de bloqueo y, entre ellas, las conocidas como cláusulas shotgun. En las líneas que siguen analizaremos una serie de cuestiones prácticas que plantea la introducción de este tipo de cláusulas en el acuerdo de inversión o pacto de socios, o incluso, en su caso, en los estatutos sociales de la sociedad conjunta. 2. Cuestiones prácticas 2.1. Momento de la negociación e inclusión de las cláusulas shotgun Desde el inicio de las negociaciones se suele abordar la posibilidad de recoger posibles mecanismos para la resolución de situaciones de bloqueo en los documentos en los que se instrumente laoperación,deformaquequedepactadalasalidaordenadade uno oambos socios y se evite la causa legal de disolución y la posterior liquidación de la compañía. Nada impide, no obstante, establecer estos mecanismos en un momento posterior,si bien, en la práctica, es recomendable que estas cuestiones queden fijadas con carácter previo a la materialización del proyecto común, para evitar tener que negociarlas una vez haya surgido el conflicto. 2.2. Definición de «situación de bloqueo» La primera cuestión a tener en consideración es la necesidad de delimitar y definir qué se va a entender por «situación de bloqueo», ya que no todos los conflictos que puedan surgir entre los socios de la sociedad conjunta deben tratar de solucionarse por este cauce. Piénsese, por ejemplo, en la distinta interpretación de una cláusula concreta del pacto de socios o del acuerdo de inversión. En este supuesto, serán los tribunales ordinarios o la corte arbitral elegida por los socios los que deberán pronunciarse ante tal controversia. Además, dicha definición no debe entrar en colisión con lo dispuesto en el artículo 363.1 d) LSC antes citado, puesto que la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento, como es sabido, supone incurrir en causa legal de disolución, debiendo los administradores de la sociedad conjunta activar el mecanismo Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 6 previsto en la legislación mercantil, lo que en la práctica dificultaría el ejercicio de las cláusulas shotgun (cfr. el trabajo «Joint venture y paralización de los órganos sociales» en el Boletín de Sociedades nº 3). Igualmente, la definición de situación de bloqueo debe contemplar aquellas situaciones en la que uno de los socios, ya sea de forma activa o pasiva, aprovechándose de esa situación paritaria en la que se encuentra con el otro socio, y actuando incluso en contra del deber de fidelidad y en perjuicio del interés social, bloquea los acuerdos, no asiste a lasjuntas, impide que los administradores por él designados concurran a lasreuniones del órgano de administración, vota en contra de determinados acuerdos, etc., que conllevan al bloqueo de los órganos sociales. En algunos casos, para dotar de cierta estabilidad a la sociedad durante los primeros años de vida de la misma, es posible pactar que no se considerará que existen situaciones de bloqueo durante un periodo de tiempo concreto, para evitar que se puedan activar estos mecanismos hasta que, por ejemplo, haya transcurrido un tiempo determinado desde la constitución de la sociedad conjunta, se hayan cumplido ciertos hitos marcados en el plan de negocios, etc. En línea con lo anterior, podría pactarse la existencia de una situación de bloqueo cuando se produzca la imposibilidad de adoptar cualquier acuerdo por parte de la junta general o el órgano de administración, según sea el caso, cuando la adopción del mismo se haya intentado infructuosamente durante un número determinado de reuniones consecutivas; o por ejemplo, cuando como consecuencia de los quórums existentes haya resultado imposible la celebración de la reunión en un plazo establecido desde que así lo solicitase uno de los socios o el órgano de administración de la sociedad. 2.3. Cláusulas shotgun Del amplio abanico de cláusulas para resolver situaciones de bloqueo, tales como ruleta rusa, Texas Shoot-Out, arrastre, acompañamiento, subasta, etc., en esta ocasión nos vamos a centrar en las cláusulas shotgun, que a nuestro parecer ofrecen la salida más equitativa para ambos socios, al margen de los problemas que para obtener financiación pueda tener elsocio que se encuentre en una situación financiera más delicada, y vamos a ofrecer un ejemplo de dicha cláusula. Las cláusulas shotgun se caracterizan por conceder una opción de compra-venta, a ejercitar por cualquiera de los socios, una vez se constate la situación de bloqueo. En caso de ejercicio de la opción, el socio ejerciente vendrá obligado a ofrecer al otro socio la compra de su participación en la sociedad conjunta por un precio determinado. El socio Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 7 receptor de la oferta podrá elegir entre vender sus participaciones por el precio ofrecido o comprar las participaciones sociales titularidad del socio oferente, por el mismo precio por participación que constaba en la oferta del socio que inicialmente ejerció la opción. Por tanto, la fijación de este tipo de cláusulas permite la salida ordenada de uno de los socios de la sociedad conjunta, evitando así la disolución y posterior liquidación de la misma, al tiempo que establece un mecanismo para determinar el precio de compra, a nuestro juicio, tendente a establecer un precio justo, puesto que el precio fijado en la oferta de compra es el mismo por el que el socio que ejerce la opción estaría dispuesto a vender su participación en la sociedad conjunta. Esta opción permite además un ahorro de costes, puesto que no es necesario que intervengan, como sí se prevé en otro tipo de cláusulas parecidas, ni terceros independientes que tengan que entrar a valorar la sociedad conjunta, ni notarios ante los que, eventualmente, se instrumentaría la subasta, etc. Un ejemplo de cláusula shotgun para una sociedad de responsabilidad limitada, podría ser el siguiente: “Dentro de lossesenta (60) días naturalessiguientes a lafecha en que quede constatada la existencia de una Situación de Bloqueo, y siempre que la misma se mantenga, cualquiera de los Socios(el“Socio Oferente”) podrá ejercitar la opción de compra y venta establecida en esta cláusula (la “Opción”), mediante la notificación por escrito al otro Socio (el“Socio Receptor”). La mencionada notificación (la “Notificación”) contendrá, al menos, (i) el precio por participación (el “Precio por Participación”) ofrecido para comprar la totalidad (ynuncamenosque latotalidad)de lasparticipacionessocialesde laSociedadtitularidad del Socio Receptor (las “Participaciones del Socio Receptor”); (ii) oferta irrevocable al Socio Receptor para que éste elija entre (a) la compra de la totalidad (pero nunca menos que la totalidad) de las participaciones sociales de la Sociedad titularidad del Socio Oferente (las “Participaciones del Socio Oferente”); o (b) la venta al Socio Oferente de las Participaciones del Socio Receptor, en ambos casos, por el precio por participación igual al Precio por Participación; y (iii) la fecha y el Notario ante el que se formalizará la Ejecución de la Opción. El Socio Receptor deberá comunicar por escrito al Socio Oferente (la “Contestación”) dentro de los quince (15) días siguientes a la recepción de la Notificación, la decisión de comprar o de vender las Participaciones a trasmitir en los términos recogidos en la Notificación. Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 8 En el supuesto de que el Socio Receptor no remita la Contestación en el plazo y/o en los términos establecidos en el apartado anterior se entenderá que el Socio Receptor acepta irrevocablemente la venta de las Participaciones del Socio Receptor al Socio Oferente, en los términos y condiciones recogidos en la Notificación. Dicha aceptación será irrevocable y vinculante para ambos socios. La ejecución de la Opción (la“Ejecución de la Opción”)se llevará a cabo en la fecha y ante el Notario que a estos efectos se determine en la Notificación, o en cualquier otra fecha y hora fijados de común acuerdo por el Socio Receptor y el Socio Oferente, mediante el otorgamiento de la oportuna escritura de compraventa de participaciones sociales. A tal fin, ambos Socios comparecerán ante el Notario en la fecha anteriormente indicada, debidamente representados por un apoderado con capacidad y poderes suficientes y aportarán, en caso de ser necesario, cuantos documentos acreditativos se requieran para probar que (i) la compraventa no supone la violación del presente Contrato ni de ninguna disposición legal; y (ii) se han adoptado los acuerdos societarios que, en su caso, sean necesarios para autorizar la transmisión o adquisición, según corresponda, de las Participaciones aTransmitir. En el momento de la Ejecución de la Opción y en unidad de acto: i. El Socio obligado a vender sus participaciones conforme a lo establecido en esta Cláusula (el “Socio Vendedor”) entregará al Socio obligado a adquirir las participaciones del Socio Vendedor (el “Socio Adquirente”) los documentos y/o instrumentos necesarios para efectuar la venta de todas las participaciones sociales de la Sociedad titularidad del Socio Vendedor (las “Participaciones a Transmitir”) incluyendo, sin limitación, los títulos de propiedad de las Participaciones a Transmitir. Las Participaciones aTransmitir se transmitirán al Socio Adquirente libres de cualquier carga o gravamen. ii. El SocioAdquirente entregaráal SocioVendedor elpreciode compra,que se calculará multiplicando el Precio por Participación por el número total de Participaciones a Transmitir (el“Precio de Compra”), mediante transferencia bancaria a la cuenta que el SocioVendedor indique a tal efecto.” La inclusión de la cláusula anterior en los documentos antes comentados (i.e. pacto de socios o acuerdo de inversión y/o estatutos sociales de la sociedad conjunta, según sea el caso) puede completarse instaurando un periodo previo de consultas o conversaciones al más alto nivel por parte de cada uno de los socios o introduciendo como paso previo la necesidad de someter la cuestión a mediación, si bien, este último trámite supondría incurrir en costes adicionales. Asimismo, para completar la eficacia de esta cláusula, Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 9 cabría la posibilidad de otorgar un poder irrevocable y recíproco entre los socios, que les habilite para ejercitar la opción de compra-venta y llevar a cabo en nombre del otro socio todas las actuaciones necesarias para que quede formalizada la trasmisión de las participaciones sociales a favor del socio adquirente. 3. Conclusión Recomendamostratar desde el inicio de las negociaciones para la constitución de la sociedad conjunta la posibilidad de incluir en el pacto de socios o acuerdo de inversión, según se trate, y trasladar, si es posible, a los estatutos sociales alguna de las cláusulas de resolución de situaciones de bloqueo antes mencionadas. La redacción de la cláusula debe ser clara y concisa, para evitar cualquier tipo de conflicto en la interpretación de la misma a la hora de poner en marcha los mecanismos en ella contemplados. Si bien debe estarse al caso concreto y a las necesidades de los socios y de la sociedad común, en nuestra opinión, la modalidad que garantiza una solución más equitativa entre los socios, permite establecer un precio justo y no conlleva costes o gastos adicionales, más allá de los derivados de la propia formalización de la compraventa y/o la obtención de financiación para las adquisición de la participación del otro socio de la sociedad conjunta es, como se ha expuesto, la inclusión de una cláusula shotgun en los documentos en los que se instrumente la operación. Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 10 1. Introducción Los pactos parasociales son aquellos celebrados por todos o algunos socios de la sociedad, y habitualmente también con la propia sociedad, a los efectos de regular ciertos aspectos organizativos así como el alcance de los derechos y deberes de los socios en relación con la entidad y con vocación de prevalecer sobre las normas estatutarias e, incluso, sobre la regulación legal de Derecho de Sociedades que carezca de carácter imperativo. En nuestra experiencia, la mayoría de pactos parasociales: a) son firmados por todos los socios, de modo que los socios se garantizan su oponibilidad frente a la sociedad (la inoponibilidad a que se refiere el artículo 29 LSC no aplica a este tipo de pactos) y b) exigen el acuerdo de todos los socios para ser modificados. No obstante, puede resultar interesante dinamizar la modificación de este tipo de acuerdos para que puedan acompañar la evolución de las sociedades en cuestión para regular, por ejemplo, la entrada de futuros inversores o adaptarse a las necesidades de las partes en lo que se refiere a la configuración de sus derechos y obligaciones según el pacto. En las líneas que siguen analizaremos precisamente esta posibilidad, es decir, que los pactos parasociales prevean la posibilidad de ser modificados por acuerdo mayoritario, reforzado o no, vinculándolos a todos. La modificación de los pactos parasociales por mayoría Clara Rivero Abogada del Área Mercantil, Fusiones y Adquisiciones de GA_P Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 11 2. Breve reseña a la naturaleza de los pactos parasociales La cuestión de la naturaleza y eficacia de los pactos parasociales es recurrente en el ámbito de la doctrina científica. Normalmente se distinguen tres tipos de pactos parasociales: los de relación (neutros frente a la sociedad), de atribución (que atribuyen ventajas a la propia sociedad) y de organización (cuyo objeto es regular el «control» de la sociedad). Es precisamente en relación con este tipo de pactos, los pactos de organización, donde se plantea la cuestión de su ejecutabilidad y su oponibilidad frente a las sociedades a las que se refieren. La conclusión generalmente aceptada es que los pactos parasociales de organización son sociedadesinternas, a las que se aplica el régimen jurídico de lassociedades civiles y la cuestión que se plantea consiste en determinar si el contrato de sociedad es modificable por mayoría y, en su caso, cuáles son los requisitos para que pueda operar tal modificación. 3. Posibilidad de permitir la modificación por la mayoría Si bien es cierto que los artículos 1696 del Código Civil y 143 del Código de Comercio parecen exigir la unanimidad para modificar el contrato de sociedad, el principio de la autonomía de la voluntad promulgado por el artículo 1255 del Código Civil es el argumento principal para defender la posibilidad de sustituir la regla general de la unanimidad por el principio mayoritario para modificar el propio contrato social, todo ello con ciertas restricciones. La posibilidad de modificar el pacto por mayoría habrá que establecerla en el propio acuerdo entre socios, que de ese modo acuerdan, en lo que podría denominarse el momento constitutivo de la sociedad interna, la posibilidad de modificar sus reglas por mayoría mediante el establecimiento de procedimientos y refuerzos que eviten problemas de aplicación de estos acuerdos. 4. Límites Como se ha dicho, el contrato de socios que incluya este tipo de cláusulas, o su novación para incluirla, debe ser aprobado por todas las partes del mismo. En cuanto a la mayoría exigible para la modificación del pacto deberá variar en función de cuál sea la cláusula o cláusulas objeto de modificación. Parece evidente que tales cláusulas susceptibles de modificación deberán quedar perfectamente determinadas y que algunos aspectos requerirán el establecimiento de mayorías reforzadas. También conviene establecer expresamente que la modificación de las mayorías previstas en el pacto requerirán de mayoría simple o reforzada, ya que no tendría sentido que una mayoría simple pudiera eliminar un refuerzo. Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 12 Cabe señalar, además, que las modificaciones que afecten a cuestiones esenciales del acuerdo deben ir acompañadas del reconocimiento de un derecho de separación o de compraventa forzosa que permita al socio disconforme liquidar su participación en la sociedad. Por último, existen derechos que no se pueden modificar, como son los derechos individuales de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada. Como es natural, los acuerdos que se adopten en ejercicio de la cláusula en cuestión, esto es, los acuerdos de modificación del pacto parasocial, estarán limitados por la prohibición del «abuso de la mayoría», concepto que ha sido desarrollado legislativamente a través del artículo 204.1 LSC en virtud del cual «la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría; se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios». Evidentemente, no se trata de aplicar este precepto, ya que la Ley lo ha establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general de una sociedad de capital, pero entendemos que puede servir de referencia para enjuiciar también si los socios que optaron por modificar el pacto parasocial por mayoría lo hicieron de forma abusiva. Por último, la novación de un acuerdo de socios por esta vía no podrá vulnerar principios imperativos de derecho societario ni del derecho de obligaciones. 5. Recomendaciones A los efectos de mejorar la ejecutabilidad de las cláusulas de modificación por mayoría de los pactos parasociales y tratar de neutralizar la impugnación de su ejercicio por abuso de la mayoría o excesiva indeterminación, es recomendable: a) Incluir un listado de materias que pueden ser objeto de modificación (por ejemplo, regular los derechos habitualmente exigidos por nuevos inversores —tales como liquidación, anti-dilución, etc.—, o prever la posibilidad de regular aportaciones adicionales con ciertos límites ). b) Prever que puedan aprobarse modificaciones que supongan una merma de los derechos de los socios o conlleven obligaciones adicionales, si bien esto puede ser matizado estableciendo que: (i) tienen que afectar a todos los socios por igual, y (ii) todos los socios deben estar debidamente informados. c) A efectos de garantizar el debate y dar voz a todos los socios, pueden aplicarse mutatis mutandi las normasreguladoras de la convocatoria, constitución y celebración de la junta general de una sociedad de capital, de modo que los socios tengan la posibilidad de Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 13 recibir información con suficiente antelación y reunirlos para tratar la modificación y, en su caso, aprobarla. d) Precisar que la modificación no requerirá ninguna formalidad específica más allá de dejar constancia de que se hace con la suficiente mayoría. e) Respetar los derechos de separación de los socios minoritarios que no aprueben la novación en caso de que ésta afecte a aquellas cuestiones que ordinariamente permiten activar ese derecho según la LSC, como el régimen de transmisión de las participaciones o el objeto social. Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 14 Práctica Societaria Estatutos Licitud de la norma estatutaria que exige la asistencia de la totalidad del capital social para la válida constitución de la junta general en primera convocatoria Una sociedad anónima acordó su transformación en sociedad limitada por unanimidad en una junta general celebrada en primera convocatoria a la que asistió, presente o representado, el 95 por 100 del capital social. La registradora denegó la inscripción porque los estatutos de la compañía indicaban que, para adoptar ciertos acuerdos (entre ellos el de transformación) resultaba «precisa, en primera convocatoria, la concurrencia del cien por cien del capital suscrito con derecho a voto». El recurso interpuesto por la sociedad fue desestimado por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en su resolución de 24 de octubre de 2017 (BOE núm. 286, de 24 de noviembre). Como es fácil imaginar el debate terminó centrándose en la licitud de la cláusula estatutaria que exigía un quórum del 100 por 100 para la válida constitución de la junta en primera convocatoria. LaDGRN partió del reconocimiento del carácter esencial del principio mayoritario en lo que atañe al funcionamiento de la junta. Por ello señaló que, si bien existe la posibilidad de reforzar y elevar convencionalmente las mayorías legales, nunca puede imponerse la regla de la unanimidad: a las normas estatutarias les está vedado imponer el voto unánime de todos los socios (ni siquiera —ver RDGRN de 13 de enero de 2014 (BOE núm. 38, de 13 de febrero)— les está permitido alcanzar «los aledaños de la unanimidad»). No es posible, en suma, hacer depender el funcionamiento institucional de la compañía de la voluntad de todos y cada uno de sus socios. Ahora bien, la DGRN puntualizó que la cláusula discutida no exige la unanimidad para la adopción de determinados acuerdos; tan solo requiere la asistencia de todos los socios a la primera convocatoria de la junta general que haya de tomarlos. Esta exigencia de que participen en el debate decisorio todos los miembros (de que se requiera el concurso de todos para la válida constitución de la junta) no contradice el principio mayoritario, pues no pretende más que conseguir la mayor participación e implicación de todos los socios en los debates. Frente a lo anterior no cabe alegar que la cláusula cuestionada introduce, de facto, un derecho de veto a favor de cada uno de los socios, lo que dificultaría el funcionamiento de la junta general. Y ello porque siempre cabría la celebración de la junta general en segunda convocatoria (para la que los estatutos exigen la asistencia del 75% del capitalsuscrito con derecho de voto). Y, además, ha de tenerse en cuenta que la mera posibilidad del ejercicio abusivo de una facultad o derecho del socio no es causa por sí solo para su rechazo. Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 15 En definitiva, a juicio de la Dirección General la cláusula estatutaria controvertida no contradice ningún principio de la sociedad anónima, aunque acentúe en el caso concreto el carácter personalistadelacompañía.Lossocios, conscientemente,enelmarcodeautonomíadesuvoluntad, establecieron la necesidad de que todos los socios participen en la junta celebrada en primera convocatoria para deliberar sobre asuntos de especial relevancia. Es cierto que ese objetivo se persigue a costa de asumir el riesgo de la eventual actuación obstructiva de algún socio. Pero se trata de un riesgo «menor», dado que las normas estatutarias, conforme a lo establecido en la Ley, prevén para la segunda convocatoria de la junta general un quórum notablemente inferior al exigido para la primera convocatoria. Interpretación sistemática de reglas estatutarias sobre mayorías para la adopción de acuerdos Se discutió sobre la inscribibilidad de un precepto estatutario que exige, para que la junta general de una sociedad limitada pueda adoptar válidamente acuerdos sobre determinados asuntos (entre ellos, sobre las modificaciones estructurales típicas), que se encuentren presentes o debidamente representados socios titulares de, al menos, el 75% del capital social, así como el voto favorable de, como mínimo, el 75% de los asistentes. La inscripción de esta regla fue denegada por el registrador. Sin embargo, mediante resolución de 20 de septiembre de 2017 (BOE núm. 249, de 16 de octubre), la DGRN estimó el recurso gubernativo interpuesto por la sociedad afectada. La resolución reseñada empezó por recordar que los estatutos de una sociedad limitada pueden válidamente disponer que los acuerdos de la junta general se adopten con el voto favorable de un determinado porcentaje de los socios asistentes, siempre que con ello no se sustituyan, sino que completen, las mayorías mínimas que la Ley establece referidas a las participaciones sociales en que se divida el capital social (arts. 198 a 200 LSC). Partiendo de esta idea la Dirección General afirmó, en primer término, que al exigir la norma estatutaria un quórum del 75 por 100 del capital social, la mayoría de decisión queda referida indirectamente al capital social. A lo cual añadió que la exigencia de votos favorables de determinado porcentaje de los socios asistentes respeta la que establece la Ley como mayoría ordinaria mínima (un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social —art. 198 LSC—). Desdeluego,silacláusulaanalizadaseleeaisladamente,laconclusióndelaDGRNresultadiscutible. Exigir el voto favorable de la mayoría de los asistentes(mayoría de «cabezas») no garantiza que se alcance una mayoría de votos ni, por mucho que se exija un quórum de constitución, que se alcance el porcentaje sobre eltotal de votos correspondientes a las participaciones sociales exigido por el artículo 198 LSC. Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 16 Ahora bien, al referirse a las otras mayorías mínimas reforzadas establecidas por la Ley con carácter imperativo (art. 199 LSC) la DGRN ha revelado el fundamento último de su decisión. En efecto, invocando las reglas del Código Civil sobre interpretación contractual (especialmente el art. 1285) entendió que, en realidad, la regla estatutaria discutida respetabatalesmínimoslegales. Y ello sobre la base de dos previsiones estatutarias que la acompañaban y que necesariamente habían de tenerse en cuenta. La primera dispone que los socios «decidirán por la mayoría de votos establecidos en estos estatutos, completados por las disposiciones legales vigentes en cuanto fueran aplicables, bien como principales, bien como supletorias». La segunda deja a salvo los casos en los que, por imperativo legal, debieran «adoptarse acuerdos en que se exijan unanimidad de todos los socios, así como aquellos en que sea de aplicación la obligación de abstención, o quórums de voto máximos o mínimos especiales, todo ello de acuerdo con las disposiciones imperativas de la Ley de Sociedades de Capital»). Invalidez de cláusula estatutaria que impone un quórum de constitución del consejo superior al número mínimo de miembros de dicho órgano Se presentó a inscripción escritura pública de modificación de estatutos de una sociedad anónima. En ellos se establecía (art. 12) que la administración de la compañía se confiaba a un consejo de administración compuesto de un mínimo de cinco y un máximo de quince vocales. Además se disponía (art. 15) que, en todo caso,sería necesario el voto favorable de, al menos, ocho consejeros para que el consejo pudiese válidamente adoptar acuerdos relativos a ciertas materias. Elregistradordenególainscripcióndelamodificaciónenloqueatañíaalartículo15porconsiderarlo de imposible cumplimiento si el número de vocales del órgano quedaba fijado en menos de nueve. El correspondiente recurso gubernativo fue resuelto (desestimándolo) por la resolución de la DGRN de 16 de octubre de 2017 (BOE 269, de 6 de noviembre). Laresolucióncomentadacomenzóporaclararquenose sometíapropiamenteadiscusiónlavalidez de una disposición que exigiera la presencia de todos los miembros del consejo de administración para la válida adopción de acuerdos (algo que, en el supuesto concreto, ocurriría justamente en caso de que el consejo estuviera integrado por ocho miembros; vid., no obstante, la RDGRN de 7 de octubre de 2013).Yseguidamente analizó, compartiéndolos, los dos argumentosimplícitos en la calificación del registrador: 1. En primer lugar se llamó la atención sobre el hecho de que si el consejo quedaba integrado por ocho consejeros el acuerdo requeriría la unanimidad,siendo así que resulta incompatible con el principiomayoritario laexigenciaestatutariade unanimidadparaadoptaracuerdosdel consejo (RRDGRN de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997 y STS de 27 de enero de 2005). 2. En segundo término se señaló que no cabe admitir el argumento de la sociedad recurrente en el sentido de que el juego de los antes mencionados artículos 12 y 15 se traduciría, simplemente, Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 17 en la imposibilidad de que un consejo de administración de menos de ochomiembros adoptara acuerdossobre ciertasmaterias.Yno cabe admitirtalrazonamiento, explica laDGRN,porque no es posible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdossobre unas determinadas materias especificadas en los estatutos(pues ello comportaría,afinde cuentas, unalimitaciónde las competencias y facultadesrepresentativas del órgano de administración que sería contraria a lo establecido en los arts. 233.1.d y 234 LSC). Requisitos para introducir en los estatutos una cláusula de arrastre («drag-along») Se presentó a inscripción en el Registro Mercantil el acuerdo de modificación de los estatutos de una sociedad limitada por el que se pretendía introducir en ellos una cláusula del siguiente tenor: «Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero, siempre que el precio ofrecido fuera el mayor valor de los tres siguientes: […]. Ejercitado el derecho de arrastre, los restantes socios vendrán obligados a la venta de sus participaciones al tercero, en los términos indicados […]». Elregistrador denegó la inscripción por considerar que la incorporación a los estatutos de una regla como la transcrita requería del acuerdo unánime de los socios. El posterior recurso gubernativo fue desestimado por la DGRN mediante su resolución de 4 de diciembre de 2017 (BOE núm. 314, de 27 de diciembre). Las ideas básicas en la que se sustentó la decisión fueron las siguientes: 1) A la vista de lo dispuesto en el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) han de considerarse lícitaslas cláusulas estatutarias porlas que se prevea que un socio que pretenda transmitirsus participaciones a un tercero puede obligar a losrestantes atransmitirtambién las suyas a ese tercero (en las mismas condiciones previstas o en las que los propiossocios hubieren previamente acordado). 2) Ha de tenerse en cuenta, con todo, que, en defensa del socio y de las minorías, la Ley contiene normas que limitan el poder mayoritario de la junta general en caso de modificaciones estatutarias (reglas que exigen, en unos casos, el acuerdo de todos los socios; en otros, el consentimiento individual del socio afectado; o que, en otras ocasiones, conceden un derecho de separación al socio disconforme). Según la DGRN, esta tendencia tuitiva del socio que subyace a la LSC debe servir para, en caso de duda, llegar a una interpretación correcta de los preceptos legales. Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 18 3) Con independencia de que se considere que la «cláusula de arrastre» controvertida suponía la imposicióndenuevasobligacionesalossocios(art.291LSC)oque constituíaunacausaestatutaria de exclusión (art. 351 LSC), su inclusión en los estatutos habría requerido el consentimiento unánime de los socios. Y no cabe entender —precisa la DGRN— que dicho consentimiento unánime podría haber sido obviado atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiera votado a favor del correspondiente acuerdo (lo que sería procedente si se hubiera tratado de una mera cláusula de restricción de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales —art. 346.2 LSC—, lo que no era el caso). 4) Lo anterior no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en una junta general en la que hayan participado, presentes o representados,todoslossocios. Essuficiente a estos efectos el acuerdo mayoritario de la junta, siempre que presten su consentimiento individual a tal acuerdo todos los demássocios,sea en la misma junta,sea en un momento posterior(todo ello en consonancia con el criterio seguido por el art. 207.2 RRM). Junta general El registrador puede designar notario para que levante acta de la junta general Cuando los operadores se ven obligados a recurrir a la convocatoria judicial o registral de una junta general es a menudo porque existe un conflicto entre socios. En este contexto es frecuente también que los socios minoritarios requieran la presencia de notario para que levante acta de la junta general de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LSC, simplemente porque han perdido la confianza en el administrador designado por la mayoría. Pues bien, una buena solución en los casos de solicitud de convocatoria judicial o registral de juntas es solicitar al registrador (o al Letrado de la Administración de Justicia) que designe un notario para que actúe como secretario y, por consiguiente, levante acta de la junta general. Como declaró la Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2017 (BOE de 13 de diciembre), el registrador mercantil que lleva a cabo la convocatoria de la junta puede designar notario para que actúe como secretario y el acta notarial que levante en ejercicio de su función ha de tener los mismos efectos que si hubiera sido designado por el órgano de administración de la sociedad, esto es, tendrá el carácter de acta de la junta a los efectos previstos en el artículo 203 LSC. Argumenta la Dirección General que cuando el registrador mercantil designa a un notario como secretario de la junta lo hace en cuanto a su condición de funcionario público autorizado para dar fe, de manera que ejercerá como notario en el desarrollo de la junta (en otro caso, su Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 19 presencia carecería de sentido) y, en su condición de secretario de la junta deberá redactar el acta. La designación que lleva a cabo el registrador mercantil en ejercicio de su competencia tiene como finalidad la protección de los intereses de los socios a que se celebre la junta general y a que su resultado, en su caso, desenvuelva los efectos previstos en el ordenamiento. La competencia atribuida al registrador a designar secretario incluye la de designación de notario para que levante acta de la junta con los efectos del artículo 203 LSC, pues precisamente este acta, por sus características y por la ausencia de necesidad de aprobación, amplía y perfecciona la protección de los socios. Hipoteca y activos esenciales Se otorga escritura de compraventa de un inmueble a la que se acompaña certificación del acuerdo de la junta general universal de la sociedad compradora autorizando la compra ex artículo 160 f ) LSC «por el precio que libremente convenga el Administrador de la entidad, y pudiendo pactar el representante el resto de pactos y condiciones que estime necesarios». Acto seguido, se otorga escritura de préstamo hipotecario sobre la finca cuya finalidad es, precisamente, financiar la adquisición.ElRegistradorde laPropiedadsuspende lainscripciónde lahipotecaporque considera que «al ser la finca hipotecada activo esencial de la compañía debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente». La Dirección General recuerda su doctrina sobre activos esenciales y revoca la calificación. En primer lugar, afirma que sigue con la «duda razonable» de si el acuerdo sólo es exigible respecto de operacionessobre activos que provoquen una modificación de hecho del objeto social o tengan carácter liquidatorio (los activos son cualitativamente esenciales) o comprende también actos de gestión extraordinaria (son también cuantitativamente esenciales). Sin embargo, parece que opta por esta tesis cuando dice que: 1) «tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación» y 2) «de las circunstancias del presente caso no resulta que por la hipoteca constituida sobre el bien comprado inmediatamente antes —con autorización de la junta general por manifestar que es un activo esencial— para garantizar precisamente el préstamo destinado a su financiación quede comprometido el objeto social ni la forma en que se desarrollan las actividades sociales». En segundo lugar, sostiene que los notarios actúan diligentemente si piden certificación de la junta general cuando sea «notorio» que es activo esencial, pero «no existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave». En todo caso, termina aplicando la doctrina de los negocios complejos. La compraventa del inmueble (autorizada por la junta general) prevalece sobre el resto de negocios que están íntimamente ligados (la hipoteca): «la presente constitución de hipoteca sobre un inmueble en Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 20 el acto de la compra para financiar la adquisición misma no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria». Impugnación de acuerdos sociales y arbitraje administrado: algunas precisiones El artículo 11 bis.3 de la Ley 60/2003, de Arbitraje (LAr), dispone que «(l)os estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral». La interpretación más sencilla (y quizás más frecuente) del precepto transcrito conduce a entender que se ha impuesto legalmente la necesidad de acudir al arbitraje administrado para la impugnación de los acuerdos sociales. O, si se prefiere, que ha quedado descartada legalmente la posibilidad de que la impugnación de acuerdos sociales pueda someterse estatutariamente a un arbitraje ad hoc. Sin embargo, en realidad lo esencial en el artículo 11 bis.3 LAr no es tanto que el arbitraje sea administrado como que la designación de árbitros la efectúe un tercero independiente (en el sentido de diferente a los potenciales litigantes —sociedad e impugnantes—). La razón es la siguiente: si en los estatutos de una sociedad de capital figurase una cláusula de sumisión a arbitraje en la que la designación de los árbitros encargados de decidir sobre las impugnaciones de acuerdos sociales se encomendase al acuerdo de las partes, podría llegar a verse afectado gravemente el derecho de los (restantes) socios a participar en el proceso de nombramiento de árbitros y a no verse forzados a defender sus intereses ante árbitros nombrados por otros litigantes sin su consentimiento ni intervención. En efecto, si en las condiciones descritas un socio impugnara un acuerdo social en un procedimiento arbitral y conviniera con la sociedad en nombrar comoárbitroaunadeterminadapersona,cualquierotrosocioqueposteriormentequisiera impugnar el mismo acuerdo con fundamento en la misma causa de pedir se vería imposibilitado para hacerlo en un procedimiento distinto, bien por aplicación en el segundo procedimiento de la excepción de litispendencia, bien por la fuerza de la cosa juzgada si el primer proceso arbitral hubieraya concluidomediante laudo. En consecuencia se veríaforzado,para defendersusintereses autónomamente a intervenir como actor (litisconsorte) en el primer procedimiento arbitral. Lo cual supondría, en definitiva, que tendría que aceptar la competencia del árbitro designado por otros sin su intervención ni consentimiento. De ahí que pueda afirmarse que en el artículo 11 bis.3 LAr no estan importante que el arbitraje sea ad hoc o administrado como la forma o el sistema de nombramiento de los árbitros. Sise comparte la anterior lectura de la regla legal habrá entoncesigualmente que convenir en que el artículo 11 bis.3 LAr peca tanto por exceso como por defecto en lo que respecta a la función que —según lo expuesto— está llamado a cumplir. Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 21 1) La norma probablemente vamás allá de lo necesario porque para garantizarlos derechos de las partes no hace faltaimponerque seaadministrado elarbitrajealque se remitaestatutariamente la impugnación de acuerdos sociales. Bastaría con exigir que fuera un tercero imparcial o independiente (que podría perfectamente ser una institución arbitral, pero no necesariamente) quien designara a los árbitros, lo que resulta compatible con el hecho de que el arbitraje sea ad hoc. Por ello, a la luz de su finalidad (y a pesar deltenor del precepto) cabría considerar válida la cláusula estatutaria que se limite a atribuir la competencia para dicha designación a una institución arbitral (aunque no se le atribuya al mismo tiempo a esa institución la función de administrar el arbitraje). Dado el tenor del precepto aún más difícil resulta entender ajustado a derecho el convenio estatutario que meramente encomiende a un tercero independiente (que no fuera una institución arbitral) el nombramiento de los árbitros que hayan de decidirsobre la impugnación de los acuerdos sociales (aunque la ratio de la norma abonaría la licitud de una estipulación con tal contenido). 2) Por otro lado, la regla legal —tal y como esta enunciada— «se queda corta» dado que no asegura que se alcance su finalidad por cuanto los Reglamentos y Estatutos de lasinstituciones arbitrales pueden prever que se designará (o se «confirmará» o se «ratificará») a los árbitros que propongan laspartes(enalgunos casospreviacomprobaciónde laconcurrenciadedeterminados requisitos). Por ello parece posible defender (a la luz de la ratio que hemos identificado de la norma) que no sería lícita la designación de árbitro por una institución arbitral(a pesar de que se hubiera remitido a ellay a su reglamento un válido convenio arbitral estatutario) cuando dicha institución se hubiera limitado a nombrar a la persona indicada por las partes o a «confirmar» o «ratificar» dicho nombramiento. Administradores Poder solidario recíproco entre administradores mancomunados temporal y condicionado. Se pretende la inscripción de un poder que los dos administradores mancomunados de una sociedad anónima se confieren a sí mismos, para ejercer con carácter solidario las amplias facultades conferidas. Lo característico es que se trata de un poder cuya vigencia se determina mediante dos previsiones: 1) la primera se refiere al momento de entrada en vigor del poder (que opera como una suerte de condición suspensiva): «(…) este poder entrará en vigor en el momento en que uno de los administradores mancomunados del órgano de administración fallezca, padezca una incapacidad física temporal o una física y psíquica permanente. Dicha incapacidad deberá ser acreditada mediante certificado médico oficial». 2) En segundo lugar, se limita el tiempo de vigencia del poder: «La duración del poder será de un año o hasta que la junta Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 22 general ordinaria nombre un nuevo órgano de administración, momento en el cual quedará ineficaz». La registradora de lo mercantil no discute la lógica del otorgamiento por parte de los administradores mancomunados de un poder solidario respectivo para los casos en que se produzca la «acefalía» societaria por muerte o incapacitación de cualquiera de ellos, a fin de evitar la paralización de la sociedad. Sin embargo, se niega a inscribirlo porque el inicio de su vigencia no es inmediato, ni depende de un término o condición que figure inscrito en el Registro Mercantil, pues tanto la muerte como la incapacidad médica acreditada con informe facultativo son hechos que ocurren al margen del registro. A pesar de los problemas de interpretación que puede presentar el poder para determinar el inicio de su vigencia, mediante resolución de 13 de diciembre 2017 (BOE num. 3, de 3 de enero), la Dirección General confirma que dicho poder debe ser inscrito por las siguientes razones: 1) En ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, el poderdante puede determinar el contenido del poder y modular su ejercicio como estime conveniente; los poderes bajo condición —suspensiva o resolutoria— o a término —inicial o final— son perfectamente válidos en Derecho español. 2) Lostérminos en que se determina en el presente caso el inicio de la eficacia del poder pueden suscitar problemas de interpretación, circunstancia que provocará una mayor dificultad para que esta fórmula jurídica tenga la idoneidad suficiente para impedir la situación de «acefalía», pero no existe norma que impida hacer depender la eficacia del apoderamiento —y su inscripción— de circunstancias como las contempladas en el caso de estudio por el mero hecho de que estas sean extrarregistrales. 3) Enfin, las disposiciones y acuerdossociales que pretendan resolver adecuadamente las diversas situaciones que puedan afectar a la existencia y continuidad del órgano de administración deben ser examinados favorablemente. Oponibilidad a terceros del cese del administrador En enero de 2014 se presentó (por primera vez) en el Registro de la Propiedad escritura pública otorgada el 14 de octubre de anterior en la que una sociedad limitada, representada por su administrador único, vendió un inmueble a un tercero. La registradora denegó la inscripción porque con fecha 15 de octubre se inscribió en el Registro Mercantil competente (con base en un acta notarial de 2 de octubre) el cese del referido administrador (acto que se publicó en el BORME el inmediato día 24 de octubre). Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 23 El recurso gubernativo interpuesto por la adquirente fue estimado por la DGRN en su resolución de 1 de diciembre de 2017 (BOE núm. 314, de 27 de diciembre). En ella, prescindiendo de entrar a valorar la eficacia del cese inscrito, se puso de manifiesto lo siguiente: 1) En el caso no se ponía en cuestión en absoluto la presunción de exactitudyvalidez del contenido del Registro Mercantil; comotampoco que dicho contenido se encuentra bajo la salvaguarda de lostribunales(arts. 20 Código de Comercioy 7 RRM).De hecho, no resulta posible discutir porla vía del recurso gubernativo la eficacia y validez de lo inscrito (en concreto, del cese acordado). La cuestión se circunscribía, en rigor, a determinar sital cese era o no oponible a terceros en el momento de otorgamiento de la escritura presentada a calificación e inscripción. 2) El contenido de la inscripción del cese del administrador que representaba a la sociedad vendedora (cese que, como se ha anticipado, se produjo el día 2 de octubre y se inscribió el día 15 siguiente) no pudo perjudicar a quien, el día 14 de octubre, adquirió el inmueble, puesto que la oponibilidad del cese deriva de la publicación en el BORME (arts. 21 Código de Comercio y 9 RRM; SSTS de 17 de abril de 1998 y 18 de marzo de 1999), la cual no se verificó hasta el día 24 de octubre. 3) Con independencia de lo anterior, si la sociedad vendedora considerara que la adquirente no ostenta en realidad la condición de tercero por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 21.4 Código de Comercio (de manera que no sería merecedora de la protección proporcionada por la normativa registral)tiene abierta la vía jurisdiccional para la obtención, en su caso, de la declaración de ineficacia de la compraventa. A tal efecto debería probar que la compradora conocía el 14 de octubre el cese del administrador (ya producido pero aún no inscrito en esa fecha). Separación y exclusión de socios Nombramiento de experto con ocasión del ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis LSC: el concepto de «beneficios propios de la explotación» Las resoluciones de la DGRN de 28 de noviembre de 2017 (BOE núm. 303, de 14 diciembre) se han ocupado de decidir los recursos interpuestos contra los acuerdos de dos registradores mercantiles(uno de Sevilla y otro de Cádiz) relativos a lassolicitudes de nombramiento de experto independiente para valorar las participaciones sociales (art. 353 LSC) de diversos socios que ejercitaron su derecho de separación al amparo del artículo 348 bis LSC. Debe advertirse, no obstante, que en uno de los casosla decisión del registrador resultó favorable a la designación (caso «Fontepazo, S.L.») por lo que el recurso fue promovido por la sociedad Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 24 que se opuso al nombramiento; por el contrario, en el segundo supuesto (caso «Pazovran, S.L.») el registrador admitió la oposición y rechazó nombrar experto, por lo que el recurso gubernativo fue interpuesto por los socios solicitantes. La DGRN desestimó el primer recurso y estimó el segundo. Pero más allá de estas circunstancias, la doctrina de ambas resoluciones es idéntica y se concreta, expuestas en síntesis, en las siguientes consideraciones: 1) El registrador mercantil ostenta competencia para determinar si concurren los requisitos exigidos en el artículo 348 bis LSC para el nacimiento del derecho de separación (y, portanto, para nombrar, a instancia de persona legitimada, experto independiente). De igual modo, la DGRN es competente para resolver sobre el recurso que al efecto se presente, sin perjuicio del derecho de las partes a impugnar en vía judicial la correspondiente resolución. 2) Al resolver recursos contra la designación de auditores en aplicación del artículo 265.2 LSC la doctrina de la DGRN (extrapolable a los supuestos en los que corresponde al registrador la designación de experto independiente) indica que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio solicitando la auditoría, se encuentra en discusión en vía judicial su legitimación. Y es que el hecho de que la cuestión esté dilucidándose ante los tribunales impide un pronunciamiento en sede registral en tanto no exista una resolución judicial firme. Pero no hay motivo para tal suspensión, ni para que la administración se abstenga de conocer, cuando, aun existiendo litigios entre las partes involucradas en el expediente de designación de experto, ninguno de ellos afecta al acuerdo de distribución de dividendos por debajo del límite establecido en el artículo 348 bis LSC. 3) Para el nacimiento del derecho de separación contemplado en el artículo 348 bis LSCes preciso que la junta general no hayatomado la decisión de repartir como dividendo almenos «un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles». El beneficio pues, no sólo ha de ser legalmente repartible, sino que ha de proceder de la explotación del objeto social. 4) A estos efectos ha de entenderse (de conformidad con la doctrina de la SAP Barcelona [15ª] de 26 marzo 2015 [JUR 2015\188060]) que no puede restringirse el concepto de «beneficios propiosde laexplotación»alosbeneficiosque unacompañíaobtiene con suactividadordinaria, esto es, con la actividad que define el objeto social tal y como se encuentra expresado en los estatutos. Por el contrario, hay que entender que quedan fuera de dicho concepto sólo los beneficios o ingresos «extraordinarios» o «excepcionales», que serán los que, además de no derivar de la actividad típica de la sociedad, son de cuantía significativa —en relación con el importe neto de la cifra de negocio— y encuentran su origen en operaciones que no se producen confrecuencia.De ahí que, como señala laDirección General, los beneficiosfinancieros obtenidos por la sociedad en cuanto perceptora de dividendos no puedan ser excluidos de los beneficios propios de explotación. Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 25 5) En todo caso, si la sociedad discute en el expediente que determinados ingresos integren los «beneficios propios de la explotación del objeto social» (y niega, apoyándose en esta consideración,que concurran losrequisitos exigidos en el artículo 348 bis LSCpara el nacimiento del derecho de separación),debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción delregistrador yde acuerdo con los parámetros expuestos(por ejemplo,probando su escasa relevancia en atención al volumen del importe neto de la cifra de negocio o su carácterinfrecuente).Consecuentemente, lamera afirmaciónde que no concurren losrequisitoslegales no basta porsísola para desestimar la solicitud presentada por los socios que pretenden separarse. Ampliación/Reducción de capital social No es posible imponer a un socio la capitalización de su crédito contra la sociedad En la junta general de una sociedad limitada dossocios(titulares de dostercios del capitalsocial y administradores mancomunados de la compañía) acordaron unánimemente aumentar el capital social. Para ejecutar el aumento se decidió atribuir a una socia (que no asistió a la reunión) 738 nuevas participaciones «en compensación» de un crédito que dicha socia ostentaba contra la sociedad. Presentada a inscripción la escritura correspondiente ( junto con otros documentos) la registradora mercantil denegó la inscripción por no constar el consentimiento de la socia pretendidamente aportante. La cuestión de fondo radicaba en determinarsi para inscribir un aumento de capital por compensación de créditos, debe constar o no el consentimiento de una socia a la que se atribuyen participaciones nuevas «en pago» de la conversión en capital de parte de su crédito. Mediante resolución de 12 de septiembre de 2017 (BOE núm. 240, de 5 de octubre) la DGRN desestimó el recurso interpuesto por la sociedad. Con apoyo en su resolución de 30 de noviembre de 2012 ( BOE núm. 304 de 19 de diciembre), argumentó lo siguiente: 1) La asunción de participaciones constituye un negocio jurídico entre el acreedor y la sociedad, lo que exige la concurrencia de los requisitos, que para todo negocio jurídico, exige el artículo 1261 Código Civil. De ahí que sea esencial el consentimiento, expreso o tácito, del aportante. 2) Para el traspaso patrimonial a la sociedad se requiere la voluntad del socio (o del tercero) de realizar la aportación.Yello con independencia del contenido del acuerdo de la junta general, que opera en un plano totalmente distinto. No es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho (y menos aun hacerlo contra su oposición expresa). Estas reglas juegan también en caso de compensación de créditos, pues desde el punto de vista jurídico la «conversión» de un crédito en capitalsupone que un acreedor Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 26 de la sociedad va a mudar su posición jurídica, deviniendo socio de la compañía deudora (o, en su caso, aumentando su participación en el capital social). 3) No pueden confundirse las aportaciones proyectadas contempladas en el informe de los administradores(art. 300 LSC), con la adopción del acuerdo de aumento (art. 296 LSC) y con la efectivasuscripcióndelaumentoporpartede laspersonasafectadas(art.310LSC).Nilaprevisión de aumento por aportación de créditos determinados hecha porlos administradores garantiza que el acuerdo vaya a ser adoptado por la junta, ni la adopción por ésta del correspondiente acuerdogarantizaque lostitularesde los créditosasumanfinalmente lasparticipacionesaemitir. La asunción de las participaciones es un acto individual del socio con el que se perfecciona el negocio jurídico de aportación y con el que se obliga a su desembolso (art. 312 LSC). De modo que no puede haber aumento si no existe acto de suscripción por el socio acreedor (o por el acreedor no socio) llamado a hacerlo (art. 310 LSC). Resulta patente que la sociedad no puede obligar a un socio acreedor a modificar su posición jurídica sin su consentimiento por lo que, faltando éste, no procede la inscripción de la modificación del capital. Todo ello con independencia —aunque la DGRN no se ocupe de precisarlo por no afectar al recurso— de lo que resulte de la legislación concursal (cfr. arts. 100.2 y disp. adicional 4ª.3 Ley Concursal) cuando la capitalización encuentra su fundamento en un convenio o en un acuerdo de refinanciación y no es decidida autónomamente por la compañía. Identificación de las aportaciones no dinerarias en la escritura de constitución (y de ampliación del capital) de una sociedad limitada Se presenta a inscripción la escritura de constitución de una sociedad limitada cuyo capital social ha sido desembolsado mediante aportaciones no dinerarias (bienes muebles, especialmente maquinaria industrial) que se relacionan en un inventario incorporado a la escritura. En dicho inventario figura el valor que se ha dado a los bienes (individualmente en unos casos y por lotes en otros) y las participaciones asignadas por ellos. La registradora denegó la inscripción por entender que algunos de los bienes aportados eran registrables e individualizables y que, por tanto, debía constar en la escritura, igualmente de manera individualizada, la numeración de las participaciones asignadas por cada uno de ellos. El recurso gubernativo presentado por la notaria autorizante fue estimado, con revocación de la calificación de la registradora, mediante resolución de la DGRN de 27 de octubre de 2017 (BOE núm. 288 de 27 noviembre) en la que se señaló: 1) El régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias (art. 73 LSC)requiere determinar qué participacionesson las asumidasmediante el desembolso de cada una de esas aportaciones, puestan sólo así podrá identificarse a lossujetoslegalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión (arts. 63 LSC y 190 RRM). Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 27 2) En principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa —arts. 66 LSCy 190.1 RRM—). La razón es que, siendo la aportación de los bienes individual, individual estambién la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración. 3) Elreflejoregistralde lacomposición cualitativade lasaportaciones efectuadastiene justificación, únicamente, en cuanto corroboración de la realidad de la contraprestación exigida por la asunción de las participaciones en que se divide el capital (y no como proclamación erga omnes de la titularidad de los bienes aportados). Por ello no pueden extenderse a este supuesto las exigencias de rigurosa descripción de losbienes que son propias de la regulación de las garantías reales (en su caso, mobiliarias). 4) A la vista de de la finalidad de las normas referentes al objeto de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de la sociedad (o de aumento del capitalsocial) hayque concluirque:(a)tratándosedebienesregistrables,serásuficiente expresar en laescriturasusdatos registrales; (b) respecto del resto de bienes no fungibles será bastante una descripción somera pero suficiente; (c) tratándose de bienes no fungibles, que no sean de perfecta identificación, cabe su descripción «genérica». 5) En el caso controvertido la DGRN consideró que los bienes se describieron somera pero suficientemente —con indicación de su modelo— sin que resultara necesario especificar datos de inscripción (puesto que no estaban inscritos). Igualmente se estimó bastante la especificación de las participaciones que se atribuyeron a los aportantes por cada lote de bienes (según se indica en el inventario), pues las referidas a los bienes que integran los lotes expresados son aportaciones de conjuntos de bienes, de la misma clase o género, que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo. Disolución/Liquidación Ventas sociales en liquidación y artículo 160 f ) de la Ley de Sociedades de Capital En el presente caso, del título calificado resulta inequívocamente que la finca constituye un activo esencial de la sociedad hipotecante, y el registrador considera que la limitación establecida en el artículo 160.f) LSC es aplicable también a la enajenación realizada por la liquidadora única de la sociedad. Este criterio no es compartido por la DGRN. En su resolución de 29 de noviembre de 2017 (BOE núm. 308 de 20 de diciembre), dispone que el artículo 160.f) LSC somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad, o Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 28 porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello,tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (vid. art. 387 LSC, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el art. 393 de la misma Ley). Sociedades cotizadas Consulta pública del Proyecto de Circular por la que se modifican los modelos de informes anuales de gobierno corporativo y de remuneraciones de los consejeros La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) somete a consulta pública una nueva propuesta de Circular que modificará los actuales modelos de Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC) —que deben remitir las sociedades cotizadas y otros emisores— y de Informe Anual de Remuneraciones de los Consejeros (IARC) —a remitir por las sociedades cotizadas—, recogidos en las Circulares 5/2013, de 12 de junio y 4/2013, de 12 de junio, respectivamente. El Proyecto de Circular tiene los siguientes objetivos: 1) Permitir, de manera voluntaria, la utilización de formatos de libre diseño tanto para el IAGC como para el IARC —en vez de utilizar los modelos electrónicos normalizados establecidos al efecto—, de manera que las entidades que así lo prefieran puedan utilizar formatos más adaptados a su propio contexto y circunstancias y a la imagen corporativa de la entidad para distribuir entre sus accionistas, inversores institucionales, asesores de voto y otros grupos de interés. Las entidades que presenten sus informes en formato libre, deberán respetar el contenido mínimo que establezca la ley y deberán venir acompañados, necesariamente, de apéndices estadísticos con la finalidad de continuar disponiendo de un mínimo de información en formato estandarizado para facilitar su compilación y posterior tratamiento por la CNMV. 2) Introducir en losmodelos de IAGCla nueva información sobre políticas de diversidad exigida por el Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre («Real Decreto-ley»), que traspone en nuestro ordenamiento laDirectiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información nofinanciera por parte de determinadas grandes empresas ydeterminados grupos e información sobre diversidad por parte de las sociedades anónimas cotizadas. Para más información, consulte nuestra web www.ga-p.com, o diríjase al siguiente e-mail de contacto: [email protected] Para cualquier duda, por favor, póngase en contacto con alguno de los siguientes letrados: Estibaliz Aranburu Socia, Madrid Tel.: (+34) 91 582 91 00 [email protected] Fernando de las Cuevas Socio, Madrid Tel.: (+34) 91 582 91 00 [email protected] Íñigo Erlaiz Socio, Madrid Tel.: (+34) 91 582 91 00 [email protected] Fernando Igartua Socio, Madrid Tel.: (+34) 91 582 91 00 [email protected] David González Socio, Nueva York Tel.: (+34) 91 582 91 00 [email protected] Daniel Marín Socio, Barcelona Tel.: (+34) 93 415 74 00 [email protected] Alfonso Areitio Socio, Bilbao Tel.: (+34) 94 415 70 15 [email protected] Mónica Weimann Socia, Londres Tel.: +44 (0) 20 7329 5407 [email protected] Francisco Fita Socio, Valencia Tel.: (+34) 96 351 38 35 [email protected] Boletín de Sociedades N .º 8 | 2018 29 En este sentido el Real Decreto-Ley modifica la redacción del subapartado 6º del artículo 540.4 c) LSC, incluyendo la obligación de las sociedades cotizadas de incluir en el IAGC una descripción de la política de diversidad aplicada en relación con el consejo de administración (incluyendo objetivos, medidas aplicadas,formas en que se han aplicado y resultados, así como medidas acordadas, en su caso, por la comisión de nombramientos), que comprenda cuestiones como la formación y experiencia profesional, la edad, la discapacidad y el género (que se referirá a las medidas que se hubiesen adoptado para procurar incluir en el consejo un número de mujeres que alcanzar una presencia equilibrada de hombres y mujeres). 3) Realizar ajustestécnicos,tanto en el IAGCcomo en el IARC,afin de simplificar o eliminar algunos apartados que han perdido relevancia en el contexto actual e introducir o desarrollar otros que resultan relevantes para comprender el sistema de gobierno corporativo de las entidades emisoras y la retribución de los consejeros. El contenido de Proyecto de Circular se puede consultar en: CNMV- Documentos a consulta de la Comisión Nacional del Mercado deValores. El plazo para el envío de comentarios por parte de los interesados — mediante correo postal a la Dirección General de Mercados, Comisión Nacional del Mercado de Valores, c/ Edison 4, 28006 Madrid o por correo electrónico a [email protected],es— finaliza el próximo 2 de marzo de 2018.