2014年6月6日,商务部反垄断局(“反垄断局”)正式公布了《关于经营者集中申报的指导意见》的修订版(“新指导意见”)。较比反垄断局2009年1月5日公布的《关于经营者集中申报的指导意见》,新指导意见在形式和内容上均做出了较大幅度的修订。

从新指导意见的内容上看,作为经营者集中申报的重要指导性文件,自2008年《反垄断法》颁布以来,新指导意见实为反垄断局结合近六年的执法实践经验,根据先前出台的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和《经营者集中申报办法》等规定(“此前规定”),对经营者集中申报所涉及相关核心问题做出的一次具有实务指导意义的重要总结和梳理。

较比此前规定,新指导意见除进一步细化原有规定且更具操作性之外,还新增了新项内容,不乏多处亮点。特别是,新指导意见首次对如何认定“控制权”做出了正式的有权解释。对于经营者集中申报义务人及其代理人而言,新指导意见为其更好地前瞻性判断和甄别相关交易是否构成经营者集中申报,提供了更为行之有效的法律依据和指导性意见。其中,相关核心事项内容可简要整理如下。

新指导意见的最大亮点—“控制权”的认定

毋庸赘言,如何理解和认定“控制权”是经营者集中申报业务中最为核心的问题。因为它将直接影响到“最终控制人的确定”及其“营业额计算范围”、“相关市场的界定”及其“市场份额的计算”等问题,从而也直接关系到判断相关交易是否属于经营者集中申报的对象交易。此前,无论是《反垄断法》,还是商务部或反垄断局公布的此前规定,对该问题均未做出任何明确的解释或定义

对申报人及其代理人的申报工作带来了诸多不便与困惑。

新指导意见第三条规定,控制权包括单独控制权和共同控制权。其中,判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响,取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据,但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权,但由于其他股权分散等原因,实际上赋予了该经营者事实上的控制权,也属于经营者集中所指的控制权取得。

新指导意见进一步指出,判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权,通常考虑包括但不限于下列因素:

  1. 交易的目的和未来的计划;
  2. 交易前后其他经营者的股权结构及其变化;
  3. 其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制,以及其历史出席率和表决情况;
  4. 其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制;
  5. 其他经营者高级管理人员的任免等;
  6. 其他经营者股东、董事之间的关系,是否存在委托行使投票权、一致行动人等;
  7. 该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

其他主要修订内容

除上述有关认定和理解“控制权”的新增内容外,新指导意见对下列事项内容亦做出了进一步的细化和总结。

  1. 新设合营企业的情形:对于新设合营企业,如果至少有两个经营者共同控制该合营企业,则构成经营者集中。如果仅有一个经营者单独控制该合营企业,而其他的经营者没有控制权时,则不构成经营者集中。
  2. 营业额的地理范围:针对中国境内营业额中的“中国境内”范畴,在此前规定的基础上,新指导意见做出了进一步细化解释。即,是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内,包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口,但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。其中,“在全球范围内”则包括在“中国境内”的营业额。
  3. 营业额的计算范围:在此前规定的基础上,新指导意见进一步做出细化,即如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制,其营业额应包括所有控制方的营业额。
  4. 卖方营业额的计算范围:在此前规定的原则框架下,新指导意见对此做出了更为细化的情形化解释。即,在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时,如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时,则对于卖方而言,只计算集中涉及部分的营业额。其中,上述规定主要包括两种情形:(1) 一是在出售资产的情况下,卖方对被出售的资产不再拥有控制权,则只计算该资产所产生的营业额;(2) 二是在出售目标公司全部或部分股权的情况下,卖方在交易完成后对目标公司不再拥有控制权,则只计算该目标公司的营业额
  5. 申报义务人:在同一案件中,有申报义务的经营者是两个或两个以上时,可以约定由其中一个经营者负责申报,亦可以共同申报。约定一个经营者申报而没有申报的,其他有申报义务的经营者不因上述约定而减免其未依法申报法律责任。
  6. 明确申报时间:应当在集中协议签署后、集中实施前向商务部申报;公开要约收购上市公司的,已公告的要约收购报告书视同为已签署的集中协议。其他:除上述内容外,新指导意见还对商谈程序、文件的语言、申报文件形式、交易变化、申报人可以申请撤回申报的法定情形、虚假申报等内容做出了更为细化的规定。
  7. 简评 如何认定“控制权”及其相关一系列的考虑要素等内容是此次新指导意见的最大亮点所在,其为申报人及其代理人提供了更为直接和明确的法律依。另外,针对此前规定在实践中有待于进一步明确和细化的事项,新指导意见也做出了尽可能的完善和梳理,变得更具操作和指导性。

当然,鉴于每项交易形式本身存在的多样化和复杂化特点,新指导意见不可能做到点面俱到,对所有细节事项都能一一罗列和梳理,其亦必然需要一个不断日益完善的过程,包括但不限于如何界定行使否决权利的小股东在何种情形下不应被认定具有控制权等。(完)