In een uitspraak van 2 november 2016 overweegt de Afdeling dat de Wabo en de Havenbeheersverordening van de gemeente Dordrecht naast elkaar kunnen bestaan. De verordening ziet namelijk, anders dan de Wabo, niet op activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving, maar heeft andere motieven. Wat betekent deze uitspraak voor het toepassingsbereik van de Omgevingswet?

In de uitspraak op hoger beroep is aan de orde de afwijzing van een aanvraag van appellant om een ligplaats voor een woonboot op grond van de Havenbeheersverordening van Dordrecht (Verordening). Op grond van de Verordening is het kort gezegd verboden ligplaats in te nemen zonder een vergunning. Appellant verwijst naar ABRvS 16 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1331) en ABRvS 3 juni 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1749), waarin de Afdeling overweegt dat woonboten kunnen kwalificeren als een bouwwerk en daarmee op grond van artikel 2.1 lid 1 aanhef en onder a Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) omgevingsvergunning voor bouwen-plichtig kunnen zijn. Appellant leidt uit deze uitspraken af dat op het innemen van een ligplaats met een woonboot de Wabo van toepassing is en dat hieruit de onverbindendheid van de Verordening (inclusief het verbod van innemen van een ligplaats zonder vergunning) volgt. De Afdeling is het met appellant eens dat het innemen van een ligplaats met de betrokken woonboot inderdaad kwalificeert als het bouwen van een bouwwerk, waarvoor een omgevingsvergunning voor bouwen is vereist.

Van belang voor de beoordeling van het betoog van appellant is dat de Wabo al gold ten tijde van de inwerkingtreding van de Verordening. Daarmee is sprake van een zogenoemde posterieure verordening. De vraag naar de verbindendheid van een dergelijke posterieure verordening moet daarom worden beantwoord aan de hand van artikel 121 Gemeentewet, aldus de Afdeling.

Dit artikel bepaalt dat de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd blijft, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn.

In artikel 121 Gemeentewet komt aldus de zogenaamde bovengrens tot uitdrukking, die inhoudt dat verordeningen niet in strijd mogen zijn met hogere regelingen.

Ter beantwoording van de vraag of de Verordening een onderwerp regelt waarin door een hogere regeling is voorzien, is de motieftheorie van belang. Is het motief verschillend, dan kan de Verordening zonder meer naast de Wabo bestaan. In dit geval oordeelt de Afdeling dat aan de Verordening en de Wabo verschillende motieven ten grondslag liggen.

Volgens de Afdeling ziet de Wabo namelijk op activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving. De Verordening is daarentegen vastgesteld ter bevordering van een goed havenbeheer en bevat regels met betrekking tot de orde, veiligheid en het milieu van de haven en de omgeving van de haven en de kwaliteit van de dienstverlening in de haven.

Hiermee bevat de Verordening niet een regeling ten aanzien van een onderwerp waarin door hogere regelgeving is voorzien. Dit betekent dat de Verordening en de Wabo naast elkaar kunnen bestaan. Het betoog van appellant faalt dan ook.

Betekenis voor de Omgevingswet

De vraag rijst wat deze uitspraak kan betekenen voor het toepassingsbereik van de Omgevingswet (Ow). Immers, de Ow gaat op grond van artikel 1.2 Ow over de fysieke leefomgeving en over activiteiten die daarvoor gevolgen hebben of kunnen hebben. In de memorie van toelichting staat over het begrip ‘fysieke leefomgeving’: “Dit begrip geeft de buitenste randen van het toepassingsgebied van de Omgevingswet aan. In latere artikelen van de Omgevingswet wordt dit begrip verder ingekleurd en afgebakend.” (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, 3, p. 391).

Op grond van artikel 4.1 lid 1 Ow kunnen in het omgevingsplan “met het oog op de doelen van de wet regels worden gesteld over activiteiten die gevolgen hebben of kunnen hebben voor de fysieke leefomgeving.” Op grond van artikel 4.2 lid 1 Ow bevat het omgevingsplan voor het gehele grondgebied van de gemeente een evenwichtige toedeling van functies aan locaties en andere regels die met het oog daarop nodig zijn. Echter, of het nu gaat om algemene regels op grond van artikel 4.1 lid 1 Ow of om regels voor functies op locaties op grond van artikel 4.2 lid 1 Ow, in het omgevingsplan kunnen alleen regels worden opgenomen die vallen binnen de buitenste randen van het toepassingsgebied van de Ow. Dit is de fysieke leefomgeving.

Bovendien wijst de memorie van toelichting bij de Ow erop dat beoogd is dat het omgevingsplan alle regels over de fysieke leefomgeving moet bevatten en daarmee geen ruimte zou laten voor dergelijke regels buiten het omgevingsplan. Uitgangspunt is immers dat gemeenten al hun regels over de fysieke leefomgeving bijeenbrengen in het omgevingsplan. Consequentie daarvan zou zijn dat regels die niet op de fysieke leefomgeving betrekking hebben, kunnen worden opgenomen in verordeningen buiten het omgevingsplan (zie ook Jan Reinier van Angeren, ‘Het omgevingsplan in de omgevingswet’, TO 2016, p. 7 en zie verder Kamerstukken II 2013/14, 33 962, 3, p. 52 en p. 113).

Voor de Verordening zoals die in de onderhavige uitspraak aan de orde was, geldt dat de Afdeling expliciet heeft overwogen dat die niet op de fysieke leefomgeving betrekking heeft, althans, zoals dat begrip relevant is voor het toepassingsbereik voor de Wabo. Dat werpt de vraag op of de Verordening dan evenmin onder het toepassingsbereik van de Ow valt, nu de Ow op het eerste gezicht van een vergelijkbaar begrip ‘fysieke leefomgeving’ uitgaat. In dat geval zouden ter zake van het onderwerp waar de Verordening betrekking op heeft geen regels in het omgevingsplan hoeven of zelfs mogen worden opgenomen en zouden dergelijke regels slechts in een aparte verordening kunnen bestaan. Dit zou dan ook gelden voor andere havenverordeningen met een gelijke strekking, waarvan wij ons goed kunnen voorstellen dat die er zijn.

Interessant is dat de regering in de nota naar aanleiding van het nader verslag onder verwijzing naar de bevindingen van een werkgroep samengesteld uit vertegenwoordigers van onder meer het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, de VNG en het IPO heeft opgemerkt dat een locatiespecifieke regeling, zoals de regels voor het innemen van ligplaatsen met een woonboot, in het omgevingsplan zou moeten worden opgenomen (Kamerstukken II 2014/15, 33 962, 23, p. 55). Dit zou een aanknopingspunt kunnen zijn voor de conclusie dat de Ow een ruimer begrip ‘fysieke leefomgeving’ hanteert dan de Wabo. Het zou wenselijk zijn als de wetgever meer helderheid over deze kwestie zou geven.

Kortom, stof tot nadenken.