1. Se l’erogazione è “fittizia” il mutuo non è titolo esecutivo

Il contratto di mutuo prevede la consegna del denaro dalla banca al mutuatario; pur trattandosi di contratto reale, in cui la consegna della cosa rappresenta un elemento costitutivo della formazione del negozio, la giurisprudenza ha del resto sempre ritenuto non necessaria la materiale e fisica traditio del denaro nelle mani del mutuatario, essendo sufficiente che ne sia assicurata da parte del mutuante la disponibilità giuridica.  

Pertanto, la Corte di Cassazione ha ritenuto equivalente alla consegna anche la creazione, da parte della banca, di un titolo di disponibilità in favore del mutuatario, idonea a determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione al patrimonio del cliente, e tale principio è stato confermato, ad esempio, dal Tribunale di Napoli, con sentenza n. 5681/2015, secondo cui l’erogazione in favore del cliente risulta effettuata anche se la somma non è posta immediatamente nella piena e libera disponibilità del medesimo, in quanto vincolata a titolo di deposito cauzionale in favore della banca.

E del resto, nuovamente la Corte di Cassazione, con ordinanza del 6 giugno-27 ottobre 2017, ha affermato che la costituzione presso la Banca di un deposito cauzionale infruttifero, intestato alla mutuataria e destinato ad essere svincolato una volta adempiuti determinati obblighi contrattuali, è da considerarsi come effettiva erogazione della somma da parte della banca, proprio perché la costituzione del deposito realizza la piena disponibilità giuridica considerata equivalente alla materiale disponibilità della somma.

Una pronuncia ancora più recente, tuttavia, ha affermato un principio differente, in virtù del quale l’erogazione, pur in presenza di dichiarazione contrattuale di quietanza, a fronte della costituzione di un deposito cauzionale infruttifero, è in realtà da ritenersi solo fittizia. Ciò sulla base della contestualità tra la quietanza e la successiva riconsegna della somma mutuata alla banca per costituire il deposito cauzionale, con la conseguenza che non si avrebbe disponibilità giuridica della somma in capo al mutuatario.

In tal senso si è espresso il Tribunale di Pescara con sentenza del 24 luglio 2018, secondo cui nel contratto di mutuo (pur se stipulato per atto pubblico notarile) in cui da un lato si dichiara che la somma è stata erogata, ma al contempo si dà atto che tale somma è ancora vincolata e giacente presso la banca, non si verifica la disponibilità giuridica per il mutuatario. In tal caso, il contratto di mutuo notarile non può essere annoverato nella categoria dei titoli esecutivi di cui all’art. 474 c.c., idonei a dar luogo all’avvio di azioni esecutive.

L’art. 474 c.p.c. stabilisce, infatti, che l’esecuzione forzata può avere luogo soltanto in virtù di un titolo esecutivo, rappresentato, inter alia, dagli atti ricevuti da notaio, tra i quali rientrano tipicamente i contratti di mutuo, ma laddove la disponibilità giuridica della somma oggetto del contratto non si verifichi in capo al mutuatario, non potrà riconoscersi valore di titolo esecutivo al contratto medesimo.

Probabilmente si dovrà attendere un’ulteriore pronuncia della Suprema Corte per avere un indirizzo univoco al riguardo, considerando che le conseguenze sono molto rilevanti ai fini della idoneità dell’atto di erogazione a consentire l’avvio di procedure esecutive.

2. Superamento del limite dell’80% nei mutui fondiari

Tra i contratti di mutuo ipotecari, frequenti sono quelli riconducibili alla disciplina del “credito fondiario” prevista dal Testo Unico Bancario (d.lgs. 385/1993, “TUB”), che ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti di durata superiore a 18 mesi, garantiti da ipoteca di primo grado su immobili, il cui ammontare massimo è determinato dalla Banca d’Italia e dal CICR (attualmente nella misura non eccedente l’80% del valore dei beni ipotecati).

Ricomprendere un contratto di mutuo all’interno della categoria dei mutui fondiari comporta innegabili vantaggi in capo alla banca finanziatrice, posto che:

  • le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono assoggettate a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte almeno dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento,
  • l’obbligo della notificazione del titolo esecutivo (il contratto di mutuo unitamente all’atto di erogazione) è escluso;
  • l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, in deroga alle norme ordinarie che prevedono, a seguito di fallimento, l’interruzione dei giudizi esecutivi pendenti e il divieto di avvio di nuove azioni;
  • il mutuante ha diritto di ricevere i frutti dell’immobile (es. i contratti di locazione) anche successivamente al fallimento del mutuatario.

A lungo la giurisprudenza ha ritenuto che il superamento della predetta soglia dell’80% quale limite massimo di finanziabilità non cagionasse alcuna nullità, neppure relativa, del contratto di mutuo fondiario, trattandosi di norma di buona condotta idonea semmai a comportare l’irrogazione di sanzioni previste dall’ordinamento bancario (da ultimo, il principio era stato ribadito dalla Corte di Cassazione con la pronuncia n. 4471/2016).

Chi ipotizzava la sanzione della nullità si basava sull’interpretazione dell’art. 117 del TUB, in virtù del quale la Banca d’Italia può prescrivere che determinati contratti abbiano un contenuto tipico determinato, e in caso di violazione, i contratti difformi sono nulli. Tuttavia, la giurisprudenza aveva stabilito che le previsioni sui mutui fondiari sancite dall’art. 38 del TUB non rientrassero nella tipizzazione richiesta dall’art. 117, e non comportassero, quindi, la conseguenza della nullità in caso di violazione.

Con un mutamento di indirizzo intervenuto con sentenze n. 17352 e 19015 del 2017, confermato con la recente pronuncia 6586/2018, la Suprema Corte ha affermato invece il principio di diritto secondo cui “il mancato rispetto del limite di finanziabilità di cui all’art. 38 TUB determina la nullità del contratto di mutuo fondiario e poiché tale limite è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come, appunto, “fondiario”, secondo l’ottica del legislatore, lo sconfinamento di esso conduce automaticamente alla nullità dell’intero contratto fondiario, salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti”.

La Cassazione, pur continuando a ritenere inapplicabili eventuali riferimenti alla nullità ex art. 117 TUB, ha in ogni caso ricondotto nella previsione di generale nullità ex art. 1418 c.c., la norma relativa al superamento del limite di finanziabilità, trattandosi di norma imperativa, dettata a tutela di interessi economici nazionali pubblici e che, peraltro, costituisce uno degli elementi essenziali di un contratto di mutuo fondiario.

Pertanto i finanziamenti concessi oltre il suddetto limite dell’80% del valore del bene ipotecato, pur presentando tutti i requisiti del credito fondiario, non potranno beneficiare dei vantaggi sopra elencati, ma resterà comunque fermo l’obbligo del mutuatario di corrispondere il capitale mutuato ed i relativi interessi, nonché il diritto del mutuante di far valere il privilegio ipotecario (ove ne ricorrano i presupposti di legge).