In zijn arrest van 14 december 2016 beantwoordt het Europese Hof van Justitie ("het Hof") de prejudiciële vragen van de Hoge Raad over de aanbesteding voor Valys-vervoer. Het Hof oordeelt, kort gezegd, dat indien uit de aanbestedingsdocumenten volgt dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan zonder meer wordt uitgesloten (zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is), een aanbestedende dienst niet kan besluiten van uitsluiting van deze inschrijver af te zien, omdat dit in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel. Dit oordeel van het Hof, de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen en de consequenties voor de rechtspraktijk behandelen wij in dit artikel.

Voor de bespreking van de conclusie van advocaat-generaal Sánchez-Bordona bij dit arrest verwijzen wij u graag naar dit artikel van onze kantoorgenoten Petra Heemskerk en Katrien van Gisbergen.

Wat vooraf ging

Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ("het Ministerie") heeft in 2012 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor sociaal-recreatief bovenregionaal vervoer van mensen met een mobiliteitsbeperking (het Valys-vervoer). De opdracht heeft een initiële looptijd van drie jaar en negen maanden met een geraamde waarde van 60 miljoen euro per jaar. Op de aanbestedingsprocedure zijn het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en Richtlijn 2004/18/EG van toepassing.

In het aanbestedingsdocument heeft het Ministerie opgenomen: "Een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling". Van belang is verder dat het Ministerie in de Eigen Verklaring de facultatieve uitsluitingsgrond van een ernstige beroepsfout (artikel 45 lid 1 sub d Bao) van toepassing heeft verklaard.

Een combinatie van de vervoerders Transvision, RMC en ZCN ("de Combinatie") heeft de aanbesteding gewonnen. Connexxion is als tweede geëindigd.

Na gunning van de opdracht heeft de NMa (thans ACM) aan twee leden van de Combinatie boetes opgelegd voor overtreding van de Mededingingswet. De Combinatie heeft het Ministerie (onverplicht) van de (nog niet onherroepelijke) boetes van de NMa op de hoogte gebracht, waarna het Ministerie de verschillende inschrijvers heeft geïnformeerd dat hij – hoewel de Combinatie zich volgens hem schuldig had gemaakt aan een ernstige beroepsfout – de Combinatie niet uitsluit van de aanbesteding, omdat hij dit niet evenredig acht.

Aangezien het aanbestedingsdocument volgens Connexxion geen ruimte biedt voor een dergelijke evenredigheidstoets (aangezien er staat "wordt terzijde gelegd") is Connexxion een kort geding gestart. Dit kort geding heeft Connexxion in eerste aanleg gewonnen, omdat noch het aanbestedingsdocument noch het Bao volgens de voorzieningenrechter aanknopingspunten biedt voor de door het Ministerie toegepaste evenredigheidstoets.

De Combinatie en het Ministerie zijn tegen dit vonnis in appel gegaan en door het gerechtshof in het gelijk gesteld. Volgens het gerechtshof bestaat er wel ruimte voor het uitvoeren van een evenredigheidstoets, omdat uit de Nota van Toelichting (NvT) op het Bao volgt dat toepasselijkheid van een facultatieve uitsluitingsgrond uit artikel 45 Bao geen verplichting, maar een mogelijkheid inhoudt om een inschrijver uit te sluiten en dat zo'n uitsluiting steeds evenredig en niet‑discriminatoir moet zijn.

Connexxion heeft tegen het arrest van het gerechtshof cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft, kort samengevat, de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof:

  1. a) Verzet het Unierecht zich tegen een nationale verplichting voor aanbestedende diensten om te toetsen of uitsluiting van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, evenredig is?

    b) Is in dit verband relevant of een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor een inhoudelijke beoordeling?

  2. Indien het antwoord op vraag 1a ontkennend luidt: verzet het Unierecht zich ertegen dat een nationale rechter slechts toetst of de aanbestedende in redelijkheid had kunnen komen tot zijn besluit om de desbetreffende inschrijver al dan niet van de aanbesteding uit te sluiten (een marginale toets) of dient de nationale rechter dat besluit integraal (vol) te toetsen?

Het arrest

In het kader van de eerste prejudiciële vraag (sub a) oordeelt het Hof dat het uitvoeren van een evenredigheidstoets alvorens een inschrijver van een aanbesteding uit te sluiten op grond van een facultatieve uitsluitingsgrond, niet in strijd is met het Unierecht. Het toepassen van een evenredigheidstoets kwalificeert namelijk als een versoepeling van de criteria van artikel 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG, waarvoor dit artikel ook ruimte biedt aan lidstaten, en uit overweging 2 van deze richtlijn volgt dat het evenredigheidsbeginsel algemeen van toepassing is op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

Ten aanzien van sub b van de eerste prejudiciële vraag overweegt het Hof dat de Nederlandse wetgeving, doordat artikel 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG letterlijk in het Bao is overgenomen, aanbestedende diensten een ruime beoordelingsvrijheid toekent bij zowel het stellen van nadere voorwaarden aan de toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden in de aanbestedingsstukken, als bij de daadwerkelijke toepassing daarvan.

Volgens het Hof blijkt uit de onderhavige aanbestedingsstukken dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan zonder meer moet worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is. Door in afwijking van de aanbestedingsstukken – maar in overeenstemming met nationale wetgeving – een evenredigheidstoets toe te passen, ondermijnt het Ministerie volgens het Hof de beginselen van gelijkheid en transparantie.

Deze handelwijze zou namelijk tot resultaat kunnen hebben dat een ondernemer op wie een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, maar die niet bekend is met de nationale verplichting voor aanbestedende diensten om een evenredigheidstoets uit te voeren, afziet van inschrijving op de aanbesteding, omdat hij op grond van de aanbestedingsstukken geen kans denkt te maken op gunning van de opdracht. Zijn concurrent, die zich in dezelfde situatie bevindt maar wel op de hoogte is van de verplichte evenredigheidstoets, zal in eenzelfde situatie mogelijk wel een inschrijving indienen in de hoop dat de aanbestedende dienst hem, ondanks de facultatieve uitsluitingsgrond, niet zal uitsluiten. Het Hof overweegt dat met name ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de toepasselijke nationale regelingen, benadeeld kunnen worden door een dergelijke handelwijze. Volgens het Hof geldt dit te meer nu in een situatie als de onderhavige, waarin de verplichte evenredigheidstoets niet volgt uit artikel 45 Bao zelf, maar is opgenomen in de daarbij behorende NvT, die, zo heeft de Nederlandse regering het Hof kennelijk laten weten, op zichzelf niet bindend is maar enkel in aanmerking wordt genomen bij de uitleg van het Bao.

Op grond van het voorgaande oordeelt het Hof dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel zich in dit geval verzetten tegen gunning van de opdracht aan de Combinatie. De Combinatie had namelijk op grond van de aanbestedingsstukken zonder meer – dat wil zeggen zonder evenredigheidstoets – moeten worden uitgesloten van de aanbesteding.

Met het antwoord op sub b van de eerste prejudiciële vraag meent het Hof voldoende gegevens te hebben verschaft aan de Hoge Raad voor verdere beslechting van het geschil, als gevolg waarvan het Hof de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag achterwege laat.

Consequenties voor de praktijk

Het Hof oordeelt dat de bepaling uit de aanbestedingsstukken, dat een inschrijver op wie een ernstige beroepsfout van toepassing is wordt uitgesloten, prevaleert boven het feit dat in de NvT op artikel 45 Bao is opgenomen dat daarbij een evenredigheidstoets moet worden uitgevoerd. Het Hof acht daarvoor van doorslaggevend belang dat ondernemers "in onzekerheid kunnen worden gebracht" als gevolg van de discrepantie tussen de aanbestedingsstukken en de nationale (verondersteld) niet-bindende NvT.

Opvallend aan dit oordeel is in de eerste plaats dat het Hof meent dat de door het Ministerie gehanteerde formulering – "een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd" – ondubbelzinnig is en inhoudt dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan zonder meer moet worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie evenredig is. Dit is opmerkelijk, omdat het Ministerie in de aanbestedingsstukken niets heeft opgenomen over het al dan niet uitvoeren van een evenredigheidstoets. Er staat dus niet dat een evenredigheidstoets zal worden uitgevoerd, maar er staat ook niet met zoveel woorden dat deze toets niet zal plaatsvinden, zoals het Hof in het arrest wel insinueert.

Verder is opvallend dat het Hof van belang acht dat de NvT op het Bao "op zichzelf niet bindend" is, maar "enkel" van belang is bij de uitleg van het Bao. Onduidelijk is wat het Hof hier bedoelt met "op zichzelf niet bindend". Wat ons betreft kan even goed gesteld worden dat de NvT bepalend is voor de wijze waarop het Bao moet worden uitgelegd – wetgeving dient immers te worden uitgelegd aan de hand van de bijbehorende parlementaire geschiedenis – en daarom wel degelijk bindend is. Wij kunnen ons voorstellen dat de crux hem niet zozeer zit in de vraag of de NvT al dan niet bindend is, maar meer in het feit dat de NvT op zichzelf geen wetgeving is en dat daarom niet van buitenlandse inschrijvers kan worden verwacht dat zij hiermee bekend zijn.

Het arrest kan evenwel zo worden gelezen dat het Hof vindt dat ook niet van buitenlandse inschrijvers kan worden verwacht dat zij de nationale wetgeving zelf – het Bao in dit geval – kennen en dat, indien daarin de verplichting tot het uitvoeren van een evenredigheidstoets zou zijn opgenomen, die in het onderhavige geval ook niet toegepast had mogen worden. Of het Hof dit daadwerkelijk bedoelt, of dat het Hof van oordeel is dat van (internationale) ondernemers wel verwacht mag worden dat zij de nationale regelgeving kennen, maar dat het te ver voert om bij hen ook van de uitleg van die regelgeving (in stukken zoals de NvT) kennis te veronderstellen, is niet geheel duidelijk. In dit verband laat het Hof overigens geheel buiten beschouwing dat de evenredigheidstoets een uitvloeisel is van het evenredigheidsbeginsel dat aanbestedende diensten op grond van Richtlijn 2004/18/EG te allen tijde in acht moeten nemen. Waarom is het Hof van mening dat daaruit niet volgt dat iedere normaal oplettende inschrijver, ongeacht uit welke lidstaat, bedacht had moeten zijn op de toepassing van de evenredigheidstoets?

Gelet hierop is onzeker of het feit dat de evenredigheidstoets bij uitsluitingsgronden inmiddels in de tekst van zowel de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (o.a. Richtlijn 2014/24/EU), als de nieuwe Aanbestedingswet 2012 is verankerd, nu maakt dat de toepassing van deze toets in de toekomst niet meer ter discussie kan staan. Om die reden verdient het, gelet op dit arrest, ook onder de huidige wetgeving aanbeveling om in de aanbestedingsdocumenten duidelijk te bepalen dat een evenredigheidstoets zal worden uitgevoerd alvorens wordt besloten om al dan niet tot uitsluiting over te gaan. Indien een dergelijke bepaling ontbreekt, adviseren wij inschrijvers om de aanbestedende dienst voorafgaand aan inschrijving te vragen om te bevestigen dat overeenkomstig de nieuwe richtlijn en de nieuwe aanbestedingswet zal worden beoordeeld of uitsluiting in een specifiek geval evenredig is.

Conclusie

Al met al kunnen de nodige kanttekeningen worden geplaatst bij dit arrest en is onduidelijk wat de betekenis hiervan is voor de toekomst. Als het arrest impliceert dat aanbestedende diensten nationaalrechtelijke bepalingen kunnen wegschrijven, is dat ons inziens in ieder geval een erg onwenselijke ontwikkeling. Ook is het wat ons betreft voor de praktijk teleurstellend dat het Hof – anders dan de advocaat-generaal – de tweede prejudiciële vraag van de Hoge Raad niet heeft aangegrepen om zich uit te spreken over de marginale toets die Nederlandse voorzieningenrechters plegen uit te voeren ten aanzien van besluiten van aanbestedende diensten. In de Nederlandse aanbestedingspraktijk zal ook op dit punt daarom voorlopig onzekerheid blijven bestaan.

Mocht u nog vragen hebben naar aanleiding van het voorgaande of over een andere aanbestedingsrechtelijke kwestie, dan kunt u uiteraard contact met ons opnemen.