Le 26 juillet 2017, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a publié deux décisions sur le rôle de l’Office national de l’énergie (l’« ONÉ ») et d’autres tribunaux administratifs dans le contexte de la consultation des Autochtones, à savoir, Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo‑Services Inc. (« Clyde River ») et Chippewas of the Thames First Nation c. Pipelines Enbridge inc. (« Chippewas »). Ces décisions apportent d’importantes précisions concernant le droit relativement à l’interaction entre les processus réglementaires et l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones.

Pour en savoir davantage, consultez notre Bulletin Blakes de mars 2016 intitulé Obligation de consultation : la Cour suprême entendra des appels quant au rôle des tribunaux administratifs.

CONTEXTE

Dans sa décision de 2004 dans l’affaire Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), la CSC a confirmé que la Couronne avait une obligation de consulter les peuples autochtones et, au besoin, de trouver des accommodements à leurs préoccupations lorsqu’elle a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle d’un droit ou titre ancestral et envisage des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur celui-ci.

Le droit relatif à l’obligation de la Couronne de consulter a été défini avec plus de précision dans des décisions ultérieures de la CSC et de tribunaux inférieurs, de sorte que bon nombre de ses principes sont bien établis. Toutefois, le rôle des tribunaux administratifs dans le processus de consultation demeure passablement flou. Dans la décision Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani qu’elle a rendue en 2010, la CSC s’est penchée sur le rôle d’un tribunal appelé à trancher la demande d’approbation d’un mandataire de la Couronne. Cependant, dans cette affaire, la cour a laissé en suspens de nombreuses questions sur le rôle des tribunaux dans les cas où le demandeur est une entité privée et où la Couronne ne participe pas par ailleurs au processus réglementaire.

Depuis lors, les tribunaux administratifs et les cours ont adopté des approches différentes. La CSC a réglé cette question clé dans les décisions Clyde River et Chippewas.

RÔLE DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS À L’ÉGARD DE LA CONSULTATION

Dans les arrêts Clyde River et Chippewas, la CSC a confirmé que la décision d’un tribunal administratif peut constituer une « mesure de la Couronne » donnant naissance à l’obligation de la Couronne de consulter. Bien qu’un tribunal administratif comme l’ONÉ ne soit pas, à proprement parler, « la Couronne », il peut agir pour le compte de celle-ci lorsqu’il prend des décisions.

La question est alors de savoir si les pouvoirs procéduraux et de réparation du tribunal administratif sont suffisants pour que l’on puisse s’en remettre à ses processus afin de répondre aux exigences constitutionnelles de consultation qui naissent de sa décision. Lorsque le processus est insuffisant, des mesures supplémentaires peuvent être requises pour satisfaire à l’obligation de la Couronne de consulter. Par exemple, la Couronne pourrait exiger la présentation d’observations à l’organisme de réglementation, demander le réexamen de la décision ou son report afin de mener d’autres consultations dans le cadre d’un processus distinct avant que la décision ne soit rendue. Certains soutiennent que de telles mesures distinctes sont inefficaces et contraires au principe voulant qu’il faille cerner les intérêts autochtones et en tenir compte dans l’évaluation globale d’un projet. Ils affirment en outre que, si un tribunal détient un pouvoir décisionnel à l’égard des projets, le législateur devrait lui accorder des pouvoirs suffisants à l’égard de la consultation.

Dans sa confirmation du rôle revenant aux tribunaux administratifs, la CSC a rejeté la crainte soulevée par les auteurs que l’obligation de consulter compromette l’indépendance des tribunaux quasi judiciaires comme l’ONÉ ou soit incompatible avec leur mandat de prendre en considération l’« intérêt public ». La CSC a plutôt indiqué que « [l]orsque l’autorisation accordée à l’égard d’un projet viole les droits constitutionnels des peuples autochtones, cette autorisation ne saurait servir l’intérêt public ».

Par ailleurs, la CSC a établi que l’ONÉ est doté de suffisamment de pouvoirs pour que son processus satisfasse à l’obligation de consulter. Dans l’affaire Chippewas, la CSC a conclu que l’ONÉ avait appliqué ses pouvoirs adéquatement, s’acquittant de l’obligation de consultation de la Couronne. Par contre, dans l’affaire Clyde River, la CSC a rendu une décision contraire.

CLYDE RIVER

Dans Clyde River, les Inuits de Clyde River (les « Inuits ») ont demandé un contrôle judiciaire de l’autorisation relative à la réalisation d’activités sismiques accordée par l’ONÉ à trois sociétés aux termes de la Loi sur les opérations pétrolières au Canada. La Cour d’appel fédérale (la « CAF ») a rejeté la demande des Inuits, statuant que le processus réglementaire de l’ONÉ avait satisfait à l’obligation de consulter de la Couronne et que des accommodements adéquats avaient été consentis aux Inuits pour répondre à leurs préoccupations sur les répercussions potentielles des essais sismiques sur les mammifères marins.

La CSC a autorisé l’appel interjeté par les Inuits et a annulé la décision de l’ONÉ. Elle a conclu que le processus réglementaire de l’ONÉ peut satisfaire à l’obligation de consultation de la Couronne et qu’une consultation approfondie était requise dans cette affaire, compte tenu des droits issus de traités établis que possèdent les Inuits leur permettant de chasser et de récolter des mammifères marins.

La CSC a estimé que l’évaluation de l’ONÉ se limitait aux effets environnementaux et n’a pas pris expressément en considération les droits issus de traités des Inuits leur permettant de chasser ni l’incidence des essais proposés sur ces droits. Par conséquent, la CSC a conclu que l’évaluation était insuffisante.

La CSC a souligné que, sur le plan procédural, la Couronne n’avait pas avisé d’avance les Inuits de son intention de s’en remettre au processus de l’ONÉ pour la consultation. Elle a également conclu que les Inuits s’étaient vu accorder très peu de possibilités de participation au processus de l’ONÉ, lequel s’est déroulé sans audience (avec les garanties procédurales connexes) ni aide financière, même si celles‑ci n’avaient pas été demandées au cours du processus.

Enfin, la CSC a conclu que l’on n’avait pas suffisamment répondu aux principales préoccupations des Inuits. Certaines des réponses figuraient dans un long document qui, selon la CSC, n’était pas facilement accessible compte tenu de la nature technique de l’information, de la bande passante Internet limitée au Nunavut et du fait que le document n’avait été que partiellement traduit en inuktitut.

CHIPPEWAS

Dans l’affaire Chippewas, Pipelines Enbridge inc. (« Enbridge ») a demandé à l’ONÉ l’autorisation de modifier sa canalisation 9 afin d’accroître sa capacité, de permettre le transport de pétrole brut lourd et d’inverser le sens de l’écoulement de sorte que le pétrole s’écoule vers l’est. La plupart des travaux se dérouleraient sur l’emprise existante d’Enbridge dans des secteurs déjà perturbés et aucune terre publique additionnelle n’était requise.

L’ONÉ a tenu une audience publique sur la demande d’Enbridge, et les Chippewas of the Thames First Nation (les « Chippewas ») ont obtenu le statut d’intervenant. Avant l’audience, les Chippewas ont écrit au premier ministre et à plusieurs ministres pour demander un processus de consultation. Le gouvernement n’a répondu qu’après la fin des audiences de l’ONÉ et n’a pas participé au processus d’audience de l’ONÉ.

L’ONÉ a approuvé la modification proposée par Enbridge. Les Chippewas ont interjeté appel de cette décision, soutenant que l’ONÉ n’avait pas compétence pour approuver le changement proposé à la canalisation 9 en l’absence d’une consultation distincte menée par la Couronne. La CAF a rejeté l’appel des Chippewas, soutenant que la consultation par la Couronne n’était pas nécessaire, car aucun représentant de la Couronne ne participait au processus de l’ONÉ.

La CSC a rejeté l’appel des Chippewas, mais pour des raisons différentes de celles de la CAF. Elle a statué que la consultation avait eu lieu par l’intermédiaire du processus de l’ONÉ et qu’elle était « manifestement adéquate » compte tenu des effets potentiels limités du projet sur les intérêts des Chippewas. Bien que la Couronne n’ait pas remis aux Chippewas d’avis express de son intention de s’en remettre au processus de l’ONÉ, la correspondance de l’ONÉ antérieure à l’audience indiquait clairement que ce processus constituait une consultation.

La CSC a par ailleurs conclu que les Chippewas ont eu une possibilité adéquate de participer au processus en tant que tel, notamment grâce à l’aide financière reçue. L’ONÉ a suffisamment apprécié les effets potentiels du projet sur les droits des Premières nations, ce qui l’a amené à conclure que le risque d’effets préjudiciables était minime et pouvait être atténué. L’ONÉ a également pris des mesures d’accommodement appropriées en imposant des conditions à Enbridge, notamment en exigeant des consultations permanentes.

PRINCIPES SUPPLÉMENTAIRES

Les décisions de la CSC ont renforcé davantage de nombreux principes importants de consultation des Autochtones. La CSC a confirmé les points suivants :

  • La consultation ne se veut pas un moyen de régler les griefs historiques, mais résulte plutôt de décisions particulières de la Couronne concernant les droits ancestraux ou issus de traités. Néanmoins, les effets cumulatifs sont pertinents (selon la décision de la CSC dans Chippewas).
  • L’obligation de consulter n’a pas pour effet de créer en faveur des groupes autochtones un droit de « veto » sur les décisions de la Couronne. La mise en équilibre et le compromis font partie intégrante du processus de consultation et constituent des éléments clés de la conciliation (selon la décision de la CSC dans Chippewas).
  • Une analyse mécanique est inappropriée. Les cours se concentrent sur le fond de la consultation et sur la question de savoir si la Couronne a pris en compte les droits ancestraux ou issus de traités et y a donné suite de manière consciencieuse et juste. Les failles associées à l’incapacité de la Couronne de mesurer la solidité des revendications ou d’évaluer officiellement l’ampleur de la consultation qui ont été observées ne sont pas déterminantes (selon la décision de la CSC dans Chippewas).
  • L’octroi d’une aide financière, la tenue d’audiences et l’occasion de présenter des éléments de preuve et des observations finales ne sont pas toujours nécessaires, mais sont des garanties importantes de l’exécution de l’obligation de mener une consultation « approfondie » (selon la décision de la CSC dans Clyde River).

RÉPERCUSSIONS

Les arrêts Clyde River et Chippewas donnent des précisions essentielles concernant le rôle des tribunaux administratifs dans la consultation des Autochtones. Le cadre de la CSC donne de bonnes indications aux promoteurs des projets, aux tribunaux et à la Couronne pour la conception et l’utilisation de processus réglementaires servant à respecter l’obligation de consulter. Il est à espérer que ces principes seront pris en considération dans les travaux entrepris par le gouvernement fédéral pour examiner les processus d’approbation d’organismes de réglementation clés au Canada, tels que l’ONÉ, de même que les évaluations environnementales de manière plus large.