Wer sich mit der Digitalisierung der Arbeitswelt beschäftigt, stößt früher oder später auf die Frage des Home Office als Ideal einer flexibilisierten, digitalisierten und entgrenzten Arbeitswelt. Innovative Unternehmen bieten dies ihren Mitarbeitern an oder fühlen sich gezwungen dies anzubieten, weil die qualifizierten Arbeitskräfte und Bewerber der jüngeren Generation ganz konkret danach fragen. Rechtlich gesehen sind die damit einhergehenden Fragen alles andere als geklärt.

1. Vertragliche Vereinbarung

Grundsätzlich bestimmt der Arbeitgeber nach § 6 Gewerbeordnung den Ort der Arbeitsleistung, sofern nichts anderes vereinbart ist. Der Arbeitgeber weist den Arbeitsplatz per Direktionsrecht zu. Dies stellt sich als relativ einfach dar, wenn der Arbeitgeber nur einen Betrieb führt. Führt er mehrere Betriebe, kann der Arbeitsvertrag so ausgestaltet werden, dass der Arbeitnehmer per Direktionsrecht auch verschiedenen Betrieben zugewiesen werden kann, beispielsweise innerhalb Deutschlands. Ohne ausdrückliche Vereinbarung dürfte allerdings die Zuweisung eines Home Office dem Direktionsrecht entzogen sein. Dies betrifft (auch) die private Sphäre des Arbeitnehmers, so dass es wohl einer Vereinbarung über die Einrichtung eines Home Office bedarf. Verpflichtet sich der Arbeitnehmer ein Home Office vorzuhalten, wäre wohl auch die Zuweisung konkreter Arbeitstage für das Home Office vom Direktionsrecht gedeckt. Schwieriger ist der umgekehrte Fall. Hat der Arbeitgeber einmal vereinbart, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit vollständig oder an einzelnen Tagen aus dem Home Office heraus erbringen darf, sollte klargestellt sein, unter welchen Bedingungen der Arbeitgeber noch von seinem Direktionsrecht Gebrauch machen kann, um den Arbeitnehmer auch an anderen Einsatzorten einzusetzen. Dass der Arbeitgeber sich über die Grenzen des Direktionsrechtes nach § 106 Gewerbeordnung selbst binden kann, steht nach der Rechtsprechung außer Frage. Darüber hinaus unterliegt jegliche Ausübung des Direktionsrechtes auch einer gerichtlichen Ausübungskontrolle, so dass der Arbeitnehmer die Zuweisung einer anderen Tätigkeit als im Home Office im Einzelfall gerichtlich überprüfen lassen kann. Bei Betrieben mit Betriebsrat stellt sich die Frage, ob in solchen Fällen der Betriebsrat nach § 99 BetrVG eingebunden werden muss.

2. Abänderungsmöglichkeit

Wie schon angedeutet, stellt sich in vielen Fällen, nachdem das Home Office einmal eingeführt worden ist, die Frage, ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen eine solche Home-Office-Regelung wieder abgeändert werden kann. Sofern ein entsprechender Versetzungsvorbehalt vereinbart wurde, kann eine Rückversetzung in den Betrieb vorgenommen werden, auch wenn diese der Ausübungskontrolle unterliegt. Hier mag es im Einzelfall zu zeitlichen Verzögerungen kommen, zumal nach der neueren Rechtsprechung das BAG wohl nicht mehr an der Auffassung festhalten will, dass der Arbeitnehmer eine vorgenommene Versetzung so lange zu beachten hat, bis diese in einem gerichtlichen Verfahren für unwirksam erklärt worden ist. Viele Arbeitgeber behelfen sich derzeit damit, dass Home-Office-Regelungen befristet werden. Streng genommen handelt es sich dabei nicht um die Befristung von Arbeitsverträgen, sondern um die Befristung von einzelnen Arbeitsbedingungen, hier des Arbeitsortes. Gesetzlich ist die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht ausdrücklich geregelt. Es ist daher auch nicht die spannende Frage geregelt, ob und wenn ja, welchen sachlichen Grundes es gegebenenfalls für eine solche Befristung bedarf. Sofern der Arbeitnehmer in einem vom Betrieb vielleicht hunderte Kilometer entfernten Home Office tätig ist, kann die Frage des Home Offices natürlich einschneidende Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses haben. Ist das Home Office beispielsweise an ein bestimmtes Projekt gekoppelt, mag die Beendigung des Projektes auch die Befristung der Home-Office-Regelung tragen. In den meisten Fällen wird dies allerdings nicht so sein. Die Vereinbarung eines Vorbehaltes des jederzeitigen Widerrufs ist durch die AGB Rechtsprechung es BAGs deutlich problematischer geworden. Das BAG entscheidet in ständiger Rechtsprechung, dass gem. §§ 305 ff. BGB die Widerrufsgründe aus dem Arbeitsvertrag ersichtlich sein müssen. Wie detailliert diese Gründe aufgeführt sein müssen, ist noch nicht abschließend geklärt. In manchen Fällen wird daher am Ende nur das Mittel der Änderungskündigung bleiben, d.h. eine Kündigung des kompletten Anstellungsvertrages und Angebot eines Arbeitsvertrages mit einem geänderten Arbeitsort, wobei dann aber auch ein verhaltens-, personen- oder betriebsbedingter Kündigungsgrund vorhanden sein muss.

3. Kontrolle

Ebenfalls nicht unterschätzt werden dürften die Rechtsprobleme, die mit der Entgrenzung des Arbeitsverhältnisses in kontrollrechtlicher Hinsicht einhergehen. Durch die Vereinbarung eines Home Office wird streng genommen nur der Arbeitsort geändert. Dementsprechend bleibt es bei der grundsätzlichen Arbeitsverpflichtung, beispielsweise von acht Stunden pro Tag, auch im Home Office. Dass dies in der Praxis häufig anders gesehen wird, zeigt schon die in manchen Betrieben übliche Alternative, entweder einen Home-Office-Tag oder Urlaub zu nehmen. Natürlich gestattet die Anwesenheit im Home Office dem Arbeitnehmer bestimmte Möglichkeiten, wie beispielsweise die Entgegennahme von Lieferungen oder die parallele Beaufsichtigung der Handwerker. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es grundsätzlich bei der Ar-beitsverpflichtung bleibt und trotz Home-Office-Regelung der Arbeitnehmer die ihm aufgetragene Arbeit erledigen muss. Soweit so gut. Die Kontrolle, ob dies tatsächlich so erfolgt, ist für den Arbeitgeber aber immens erschwert. Kann er im Betrieb ohne weiteres die Arbeitnehmer am Arbeitsort kontrollieren, wird dies im Home Office erheblich problematischer. Ein generelles Zutrittsrecht des Arbeitgebers zu der Wohnung, in der sich das Home Office befindet, dürfte nicht bestehen. So ist auch die Frage, unter welchen Bedingungen der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber einen Besuch des Home Offices gestatten muss, keinesfalls geklärt. Gleiches gilt für die Überprüfung der Verfügbarkeit. Trotz Telefon, Computer, Internetzugang und E-Mail-Korrespondenzmöglichkeit verschafft das Home Office dem Arbeitnehmer eine deutliche Reduzierung der Kontrolldichte. Dabei sei in diesem Zusammenhang nur noch einmal darauf aufmerksam gemacht, dass auch die Kontrolle von E-Mail-Korrespondenz und Internetaktivität, wenn im Home Office überhaupt technisch möglich, deutlichen Beschränkungen seitens der Arbeitsgerichte unterworfen sind. Der Arbeitgeber, der sich auf eine Home-Office-Vereinbarung einlässt, muss wissen, dass die Kontrollmöglichkeiten deutlich geringer sind. Auch die Einhaltung der Arbeitszeit ist nur ansatzweise zu überwachen. Zwar mag der Arbeitnehmer auch im Home Office eine Zeiterfassung betätigen können. Die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer, wenn die Zeiterfassung läuft, auch tatsächlich arbeitet, ist aber nur eingeschränkt möglich. Sofern man diesem Problem damit begegnet, dass einhergehend mit der Home-Office-Regelung auch die Arbeitszeitregelungen flexibilisiert werden, man es mithin als Vorteil für beide Seiten ansieht, dass der Arbeitnehmer nach eigener Wahl vielleicht auch noch spätabends Arbeiten ausführt, E-Mails beantwortet oder sonstige Korrespondenz führt, ist auch hier vor zu großer Sorglosigkeit zu warnen. Es wird zwar vielfach gefordert, dass das Arbeitszeitgesetz reformiert und den neuen Gegebenheiten angepasst werden muss, geschehen ist allerdings noch nichts. D.h., auch für Arbeitnehmer, die im Home Office tätig sind, gelten die Bedingungen des Arbeitszeitgesetzes. Durchschnittlich acht Stunden am Tag, Einhaltung der Pausenvorschriften, Verlängerung auf max. zehn Stunden am Tag und max. sechzig Stunden pro Woche. Dies ändert sich nicht bei Arbeiten im Home Office. Im Gegenteil, bei der immer öfter diskutierten Frage, ob es sich bei der Beantwortung von E-Mails auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeiten um Arbeitszeit handelt, wird man dies wohl mit Ja beantworten müssen. Ausufernde, vielleicht vom Arbeitgeber sogar veranlasste E-Mail-Korrespondenz in den Abendstunden von zu Hause aus kann daher, insbesondere bei entsprechender Zeitaufzeichnung, einerseits zu Überstunden, andererseits auch zu Überschreitungen des Arbeitszeitgesetzes führen. Dabei sei auch noch einmal daran erinnert, dass die generelle Abgeltung von Überstunden im Arbeitsvertrag regelmäßig unwirksam ist und jedenfalls bei der Masse der Arbeitnehmer zu einer zusätzlichen Vergütungspflicht führen kann. Kann man innerhalb des Betriebes noch darauf achten, dass nach einer bestimmten Zeit kein Arbeitnehmer mehr anwesend ist, führt dies im Home Office zu einer gesteigerten Anforderung an die Überwachung der Arbeitszeitaufzeichnungen der Arbeitnehmer.

4. Versicherungsrecht

Nur angerissen sei an dieser Stelle, dass auch in unfallversicherungsrechtlicher Hinsicht die Tätigkeit im Home Office angesichts der nicht ganz unproblematischen Entscheidung des Bundessozialgerichts zu einer Frage, ob ein Arbeitsunfall zu Hause vorliegt, noch deutlich anpassungsbedürftig ist.

5. Fazit

Das Home Office – für viele der Inbegriff der Digitalisierung und der Arbeit der Zukunft – hat bereits jetzt eine erhebliche Bedeutung erlangt und wird sicherlich täglich in großem Umfange vereinbart und gelebt. Die damit einhergehenden Rechtsprobleme hingegen, sind bislang nur ansatzweise entschieden und in Gesetzen, die den Arbeitsplatz der späten 60er oder frühen 70er Jahre des letzten Jahrhunderts zum Vorbild haben, nur unzureichend und fragmentarisch geregelt. Der sorgfältigen Prüfung und Abwägung kommt daher besondere Bedeutung zu.