329 жовтня 2019 року набуде чинності закон, який вносить зміни до закону України «Про публічні закупівлі». Він покликаний перезавантажити систему публічних закупівель та ставить за мету закрити усі «шпаринки», які використовували під час їхнього проведення.

Про основні зміни доступною мовою далі.

Кінець дробленню

Поки що чинний Закон «Про публічні закупівлі» встановлює «поріг» вартості товарів, робіт та послуг, при досягненні чи перевищенні якого необхідно використовувати електронну систему закупівель Prozorro.

Якщо вартість таких товарів, робіт та послуг була нижче за порогову, – замовник укладав договір закупівлі на власний розсуд. За загальними правилами поріг для товарів та послуг становив 200 тис. грн, а робіт – 5 млн грн.

Враховуючи те, що на законодавчому рівні процедура здійснення допорогових закупівель спеціально не була врегульована, на практиці відбувалося дроблення дійсної вартості товарів, робіт чи послуг, що надавало можливість замовнику нехтувати електронними закупівлями та укладати не завжди економічно вигідні договори.

Новий закон має на меті «вивести з тіні» допорогові публічні закупівлі та запроваджує новий їхній різновид – спрощену закупівлю. Порядок здійснення останньої розповсюджується на закупівлі товарів, робіт та послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за порогову вартість. Особливості спрощеної закупівлі:

(а) відбувається, навіть якщо взяв участь тільки один учасник;

(б) термін розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати 5 робочих днів з дня завершення електронного аукціону;

(в) договір про зак��півлю укладається протягом не більше двадцяти робочих днів з дня ухвалення рішення замовником про намір його укласти.

Нове – не забуте старе

Чинний закон передбачав, окрім процедури відкритих торгів, переговорну процедуру закупівлі та конкурентний діалог. Він, хоч окремо і не виділяв, також передбачав окрему процедуру для закупівлі товарів і послуг на суму, еквівалентну 133 тис. євро та робіт – 5 150 тис. євро. Серед її особливостей були:

(а) необхідність додатково оприлюднювати оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою;

(б) допуск до оцінки тільки тих тендерних пропозицій, які пройшли кваліфікаційний відбір.

Новий закон розширив перелік процедур за рахунок уже існуючої, описаної вище, назвавши її «торги з обмеженою участю». Ця процедура, будучи набагато краще врегульованою новим законом, так само застосовуватиметься, якщо товари чи послуги вартістю від 133 тис. євро та роботи вартістю від 5 150 тис. євро внаслідок їх складного або спеціалізованого характеру можуть бути запропоновані обмеженою кількістю учасників.

Водночас роботи та послуги потребуватимуть обов'язкової попередньої перевірки кваліфікації.

Оцінка по-новому

Чинний закон передбачає, що оцінка тендерних пропозицій проводиться за двома критеріями:

(а) ціна;

(б) ціна та інші критерії оцінки, зокрема, такі як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Новий закон запроваджує додатковий критерій – вартість життєвого циклу. Такий критерій має допомогти замовнику оцінити можливі витрати під час експлуатації предмету закупівлі та збільшити ефективність здійснення закупівель.

Він допоможе визначити не тільки вартість предмету закупівлі, а й вартість його експлуатації та обслуговування.

Ширші можливості для бізнесу

Чинний закон передбачає порядок оскарження процедур закупівлі, а саме — оскарження тендерної документації та результатів тендеру. За подання скарги сплачувалася фіксована плата у розмірах: 5 тис. грн – у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг та 15 тис. грн. – у разі оскарження процедури закупівлі робіт.

Оскільки ціна скарги була фіксована та не поверталася навіть у разі задоволення, учасники невеликих закупівель часто не оскаржували вимоги, наприклад, тендерної документації, які вважали дискримінаційними для себе, або результати торгів, оскільки цим втрачали і так невеликий прибуток.

Для значних закупівель скарги, навпаки, могли використовуватися як спосіб затримати тендер, оскільки процедура закупівлі на час вирішення скарги призупинялася.

Крім того, здійснити таку оплату через Prozorro теж було неможливо, а скаргу не можна було відкликати через електронну систему.

Тому новий закон запроваджує новий механізм оскарження. Найближчим часом можна буде оскаржувати не тільки тендерну документацію та результати, а й скасування процедури.

Справа в тому, що раніше замовники могли скасувати процедуру замість того, щоб внести зміни до умов тендерної документації після отримання звернення в електронній системі про їхню дискримінаційність. Тим учасникам, які вже почали збирати довідки для такої процедури, доводилося збирати все знову.

Оплата здійснюватиметься через електронну систему закупівель одночасно з подачею скарги. Така новація створить більш зручні умови для скаржника та зменшить навантаження на адміністративну колегію Антимонопольного комітету України, який тепер отримуватиме інформацію про здійснення оплати в автоматичному режимі.

Цікавим є те, що розмір такої плати буде диференційованим. Його прив'язуватимуть до бюджету закупівлі та предмету оскарження та встановлюватимуть окремою постановою Кабінету міністрів. А у разі позитивного рішення на користь скаржника, гроші, сплачені за подання скарги, повертатимуться.

Аномальні ціни

На практиці досить часто виникає ситуація, коли за результатами електронного аукціону перемагає тендерна пропозиція, ціна якої є значно меншою за ціну, запропоновану іншими учасниками. Згодом, після одержання перемоги, такий учасник починає збільшувати свою ціну шляхом укладення додаткових угод до укладеного договору про закупівлю, тим самим зменшуючи обсяг товарів, робіт або послуг, що закуповуються. Для унеможливлення зловживання закон №1076 вводить новий критерій – поняття «аномально низької ціни тендерної пропозиції».

Так, учасник, який запропонував ціну предмету закупівлі, яка є нижчою на 30% за середню пропозицію інших учасників, повинен буде надати обґрунтування такої ціни. У разі, якщо таке обґрунтування буде недостатньо аргументованим або не буде подане взагалі, замовник може відхилити таку тендерну пропозицію.

Другий шанс

Відповідно до Чинного Закону, замовник відхиляє тендерні пропозиції на підставі їхньої невідповідності умовам тендерної документації. На практиці такі невідповідності не завжди є суттєвими. Новий закон надає можливість учасникам виправити незначні помилки протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Нова відповідальність

Новий закон передбачає відповідальність для керівника замовника. Невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження може потягнути штраф у розмірі від 34 тис. грн до 170 тис грн.

Подальше вдосконалення

Незважаючи на позитивні зміни, новий закон все ж залишає ряд проблем без уваги. До прикладу, неоднозначним є здійснення закупівель особами, які формально кваліфікуються як замовники, але не за бюджетні кошти.

Ані новий закон, ані чинний не містять норми, яка б чітко вказувала на відсутність необхідності проводити публічні закупівлі у разі закупівлі за кошти грантів, міжнародних донорів та навіть приватних інвесторів, але від імені «замовників».

На практиці замовники по-різному тлумачать законодавство про закупівлі у, здавалось би, однакових обставинах. Нам не вдалось отримати однозначного тлумачення і від уповноваженого міністерства з питань закупівель.

Також, обидва закони прямо не передбачають можливості спільної участі у публічних закупівлях. Непоодинокими є випадки, коли для виконання робіт або надання послуг об'єднується декілька осіб. Проте, виходячи з логіки законодавця та технічних можливостей Prozorro, така спільна участь є неможливою. Учасником має бути одна з них, а інші – її підрядниками. Це ставить у нерівні умови та обмежує права таких осіб в процедурі публічних закупівель.

Чинний та новий закони не до кінця врегульовують питання участі нерезидента в публічних закупівлях. Дуже часто на практиці нерезиденту – переможцю тендеру для виконання договору про закупівлі доцільним є створити дочірнє підприємство в Україні, отримати необхідні ліцензії тощо.

Однак формально переможцем є нерезидент та участь дочірнього підприємства у виконанні договору може врегульовуватися хіба що тристороннім договором за участю замовника, що, однак, теж прямо не врегульовано законодавством.

Таким чином, як ми бачимо, законодавець все ж робить спробу «залатати» деякі з прогалин чинного законодавства. Серед новинок: змінено підхід до оцінки тендерних пропозицій, встановлено новий вид відповідальності та пролито світло на так звані допорогові закупівлі. Ми сподіваємося, що й інші питання, зокрема описані вище, не залишатимуть осторонь.