El artículo 868 del Código de Comercio de Colombia, establece:

“Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. ”

A diferencia de las causales de imprevisión en la contratación pública, que pueden alegarse en sede administrativa o contractual, esta  onerosidad, solo procede en sede jurisdiccional. Y cuando el Código de Comercio se refiere a “circunstancias extraordinarias”, busca aclarar que si las circunstancias sobrevinientes son “ordinarias” no interesa si son imprevistas o imprevisibles.

Si en la distribución de riesgos, una de las partes asume precisamente alguna circunstancia extraordinaria, es decir, de poca ocurrencia, esa parte no podrá valerse de la norma del Código de Comercio referida.

En el caso colombiano, la norma tiene doble exigencia para se configuren los elementos de la figura, en la que la “onerosidad excesiva” debe poderse determinar de forma objetiva y empírica en relación con la situación inicial prevista en el contrato, de acuerdo con los precios ordinarios del mercado. El código mercantil nacional exige además que el monto de la prestación sea tal  “que le resulte excesivamente onerosa” al deudor que la invoca. Así, la onerosidad excesiva debe alterar en forma sustancial la “relación” original entre los derechos y las obligaciones del deudor, para que sea posible pedirle al juez la revisión del contrato.

Los dos elementos a que se refiere el artículo 868 deben conjugarse. Si la situación económica del deudor empeora por circunstancias imprevisibles, pero el valor absoluto de su prestación no varía, no será aplicable la norma comercial. Por lo tanto, la “onerosidad excesiva” debe ser, tan grande que amenace producir la insolvencia del deudor que exija un tratamiento especial.

Pero la institución del artículo 868 C. Com, no tiene en cuenta si una de las partes obra a favor del interés público; dentro del principio de “igualdad ante las cargas públicas” no es aceptable que el acreedor particular tenga que renunciar a una parte del valor de su crédito en beneficio del resto de la comunidad. Se le estaría exigiendo soportar una carga que no se les impone a los demás, y desde esta perspectiva, podría sostenerse que el artículo 868, comentado, sólo opera a favor de los deudores particulares, lo que significa que en los contratos estatales, solo puede ser alegado por el contratista privado.

Por otra parte, la norma en cita no se refiere a la distribución o reparto de riesgos. Por el contrario, la norma supone que ya está claro qué riesgos corresponde asumir a cada parte.

Ahora bien, la postura jurisprudencial del Consejo Estado colombiano ha sido que no es aceptable la aplicación la excesiva onerosidad sobreviniente en la contratación estatal, en tanto desconoce uno de sus principios más importantes: la continuidad del servicio público. Ello porque, uno de los requisitos exigidos para la prosperidad de la revisión del contrato bajo el amparo de esta figura es que la parte afectada se abstenga del cumplimiento de la prestación alterada, hasta que se produzca su revisión, requisito que no es de recibo en el derecho público, porque un elemento fundamental en los eventos de desequilibrio económico del contrato es que la prestación del servicio público continúe, no se detenga, no se interrumpa porque está sujeta al principio de continuidad, que es entre otras cosas, lo que sustenta la potestad de interpretación unilateral del contrato público.

Desde esa perspectiva, la figura de la excesiva onerosidad sobreviniente no sería aplicable a los contratos estatales, no solo según la jurisprudencia, sino la teoría general de los contratos administrativos o estatales.