En el año 2019 se aprobó la regulación que equipara los permisos por maternidad y paternidad, pudiendo optar ambos progenitores a los mismos días de permiso retribuido. Sin embargo, algunos flecos de la nueva regulación se están dirimiendo ahora en los tribunales.

El Real Decreto-ley 6/2019 de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, aprobó un permiso de paternidad que, tras sucesivas mejoras, se sitúa desde el 1 de enero de 2021 en dieciséis semanas (igual para ambos progenitores), siendo un derecho individual e intransferible. Dicha norma dejó diversas cuestiones sin resolver que, poco a poco, van siendo aclaradas por los tribunales laborales.

Como primera cuestión conflictiva, tal y como explicábamos ya en un post anterior, en el citado real decreto-ley se acordó la supresión del permiso de dos días por nacimiento de hijo recogido hasta ese momento en el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores. La razonabilidad de esta medida parecía clara desde el momento en el que, de las citadas dieciséis semanas de suspensión del contrato, seis de ellas deben disfrutarse tras el parto de forma ininterrumpida y simultánea por ambos progenitores. Ello dejaba sin espacio temporal el disfrute del mencionado permiso retribuido de dos días que también estaba pensado para ser disfrutado tras el parto.

A pesar de que la norma eliminaba del Estatuto de los Trabajadores el permiso retribuido por nacimiento de hijos, la polémica estaba servida porque nada regulaba respecto a todas las referencias convencionales en las que se replicaba o se mejoraba el mencionado permiso retribuido de dos días. Las sentencias contradictorias no tardaron en dictarse.

Resolviendo esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021 concluye que la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo y la equiparación de la duración temporal de la suspensión del contrato laboral del padre y de la madre, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de una empresa que mejora la previsión legal sobre el anterior permiso por nacimiento de hijo.

El Tribunal Supremo confirma que una empresa puede denegar el permiso por nacimiento de hijo, aunque este venga reconocido en el convenio colectivo, ya que esta licencia no es compatible con el actual permiso de paternidad.

Como indica el Alto Tribunal, la propia redacción normativa permitía esta compatibilidad puesto que la redacción anterior disponía que la suspensión por paternidad se produciría desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legalmente o convencionalmente, lo que lógicamente significaba y tenía como premisa que este permiso se tenía que disfrutar con anterioridad a la suspensión del contrato laboral, debiendo hacerse, en concreto, en el momento del nacimiento. Circunstancia esta que, como sostiene el Tribunal Supremo, ya no concurre cuando, como ya hemos indicado, parte de que el nuevo permiso de paternidad se debe disfrutar de manera inmediatamente posterior al parto. Y, razona la citada sentencia, tampoco cabría su disfrute una vez pasadas las dieciséis semanas de suspensión que otorga el actual permiso de paternidad.

Además, argumenta también la resolución judicial, el régimen actual se aprobó para equiparar el trato en esta materia entre hombres y mujeres y resultaría una paradoja atribuir al padre un permiso adicional de dos días por nacimiento con el que el padre podría llegar a tener un periodo de tiempo de descanso superior al de la propia madre biológica.

Supuestos en los que el bebé fallece

Resuelta, por tanto, la cuestión relativa al permiso por nacimiento de hijo, queda otra que sigue su camino judicial: ¿se debe reconocer el permiso de paternidad a ambos progenitores en aquellos supuestos en los que el bebé fallece antes del parto?

En estos casos, la Seguridad Social ha venido concediendo el permiso única y exclusivamente a la madre argumentando que así se desprende de lo dispuesto en el artículo 26 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, que desarrolla el reglamento de las prestaciones de maternidad y paternidad y que señala que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido”.

La reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 10 de diciembre de 2021 desestima el citado argumento y recuerda que los cambios de 2019 pretendían potenciar la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, para lo que la norma equiparó de forma progresiva la duración de los permisos por nacimiento de hijo de ambos progenitores. Esto implica que ambos progenitores deben ser tratados en todo caso de forma igual debiendo además primar en todo caso el rango jerárquico normativo del Estatuto de los Trabajadores frente a un real decreto, por lo que concede el permiso a ambos progenitores.

Tendremos que esperar aún un tiempo para conocer el criterio judicial definitivo sobre esta materia y seguir atentos a nuevas controversias que, a buen seguro, este permiso va a generar.