Die Bundesregierung verschärft die Kontrolle ausländischer Investitionen in Deutschland

Die Bundesregierung hat diese Woche die Hürden für den Erwerb deutscher Unternehmen durch nicht-EU-Ausländer deutlich verschärft. Mit der Neunten Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung (“AWV”) werden trotz Kritik der deutschen Industrie, die sich um die Offenheit Deutschlands für ausländische Investitionen sorgt, neue Meldepflichten für M&A-Transaktionen geschaffen. Des Weiteren wird das bereits bestehende Verfahren inhaltlich und zeitlich deutlich ausgeweitet.

Mehr Unsicherheit bei M&A-Transaktionen

Wie bisher greift das Investitionskontrollverfahren beim Erwerb eines unmittelbaren oder mittelbaren Stimmrechtsanteils von 25% an einem deutschen Unternehmen. Käufer und Verkäufer müssen sich aber nun darauf einstellen, häufiger als bisher einen längeren Zeitraum für eine Prüfung durch das Bundeswirtschaftsministerium (“BMWi”) einplanen zu müssen. Besonders relevant für die M&A-Praxis ist dabei die Ersetzung der Drei-Monats-Frist nach Abschluss des Kaufvertrages, die das Bundeswirtschaftsministerium (“BMWi”) bislang zur Einleitung eines Prüfverfahrens hatte, durch eine auf die Kenntnis des BMWi abstellende Drei-Monats-Frist von der Transaktion. Maximal hat das BMWi zukünftig fünf Jahre Zeit, Zusammenschlüsse zu prüfen.

Die Verordnung definiert “Kenntnis” vom Abschluss des Kaufvertrages nicht. Nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen (vgl. § 48 IV VwVfG) käme es auf positive Kenntnis des BMWi von einer Transaktion und nicht auf das Kennenmüssen an. Wenn z.B. eine Tageszeitung über den Erwerb berichtet hätte, würde die Prüffrist in Gang gesetzt, wenn das BMWi durch einen internen Pressespiegel über die Transaktion informiert worden wäre. Aber wie sollen Unternehmen dies nachweisen? Die Neuregelung führt damit zu mehr Rechtsunsicherheit, weil der objektiv nachweisbare Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch den Zeitpunkt des Kenntniserlangens der Behörde ersetzt wird. Der Sache nach wird damit eine bislang nicht bestehende Meldepflicht für M&A-Transaktionen eingeführt, da sich nur so die Kenntnis des BMWi nachweisen lässt.

Mehr Unbedenklichkeitsbescheinigungen und längere Verfahrensfristen

Ohne Beantragung einer sog. Unbedenklichkeitsbescheinigung (§ 58 AWV) haben Parteien eines Unternehmenskaufvertrages zukünftig im schlimmsten Fall eine fünfjährige Rechtsunsicherheit einzupreisen. Die Bedeutung des Instruments der Unbedenklichkeitsbescheinigung für die M&A-Praxis wird durch die Novelle deutlich erhöht. Da insbesondere Transaktionen mit chinesischen Erwerbern in der Praxis das besondere Interesse der Bundesregierung auf sich ziehen, sollte in diesen Fälle besonders gründlich abgewogen werden, ob der Erwerber eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragen sollte.

Allerdings ist zu beachten, dass die Bundesregierung die Prüfungsdauer der Vorprüfungsphase von einem auf zwei Monate verlängert hat, um der “gestiegenen Komplexität der Erwerbsvorgänge” (Gesetzesbegründung) gerecht zu werden. Damit dürfte versucht werden, der derzeitigen Praxis Herr zu werden, auch in unproblematischen Fällen allein deshalb das Hauptprüfverfahren zu eröffnen, weil die Monatsfrist für die Entscheidungsfindung nicht ausreichend war. Für M&A-Transaktionen bedeutet dies unter anderem, dass bei Standardfällen die Fristen von Investitionskontrolle nach AWV (zwei Monate) und Fusionskontrolle nach GWB (ein Monat) zukünftig auseinanderfallen. Diese Neuregelung ist misslich. Wünschenswert wäre ein zeitlicher Gleichlauf von außenwirtschaftlicher und kartellrechtlicher Kontrolle zumindest in Phase I-Fällen gewesen. Sollte das BMWi das Hauptprüfverfahren eröffnen, beträgt die Frist zukünftig vier statt zwei Monate.

Meldepflichten für den Erwerb von Unternehmen in kritischen Sektoren

Bislang bestand eine Meldepflicht für den Erwerb von 25% der Anteile an einem deutschen Unternehmen nur für die “sektorspezifische Prüfung” im Rüstungssektor und für IT-Technologie zum Umgang mit Verschlusssachen. Für alle anderen Wirtschaftsbereiche konnte das BMWi zwar eine “sektorübergreifende” Prüfung einleiten und Übernahmen untersagen oder abändern. Eine Pflicht zur Anmeldung wie etwa im Kartellrecht bestand aber nicht. Die Parteien einer Transaktion konnten selbst entscheiden, wie sie mit dem Risiko einer Intervention des BMWi umgehen wollten.

Zukünftig müssen Unternehmen und ihre Berater in einer Vielzahl von Branchen prüfen, ob sie ihre beabsichtigte Transaktion dem BMWi melden müssen. Bis zum Abschluss der Prüfung steht die Transaktion nach § 15 Abs. 2 AWG unter der auflösenden Bedingung, dass das BMWi den Erwerb innerhalb der Frist untersagt. § 55 Abs. 1 S. 2 AWV n.F. führt einen Katalog von Unternehmen in den folgenden Branchen auf, die zukünftig der Meldepflicht unterliegen:

  • Betrieb Kritischer Infrastrukturen: Diese werden im Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik definiert und betreffen insbesondere die Sektoren Energie, Wasser, Informationstechnik und Telekommunikation, Finanz- und Versicherungswesen, Gesundheit, Transport und Verkehr sowie Ernährung.
  • Entwicklung branchenspezifischer Software zum Betrieb Kritischer Infrastrukturen: Der Kreis solcher Software ist denkbar weit und umfasst z.B. Steuerungs- und Automatisierungssoftware in Kraftwerken, Software zur Abwicklung von Wertpapier- und Derivatgeschäften oder Software zum Betrieb eines Krankenhausinformationssystems.
  • Betrauung mit Überwachungsmaßnahmen nach § 110 TKG: Betreiber von öffentlichen Telekommunikationsanlagen sind verpflichtet, technische Einrichtungen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten und den Behörden ggf. Auskünfte zu erteilen. Solche Unternehmen fallen zukünftig in den Anwendungsbereich der Meldepflicht.
  • Erbringung von Cloud-Computing-Diensten, wenn bestimmte Schwellenwerte nach der Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen erreicht werden (z.B. 5 MW Leistung bei Rechenzentren oder 75 000 TByte/Jahr ausgeliefertes Datenvolumen bei Content Delivery-Netzwerken).
  • Schlüsselunternehmen für Produkte der Telematikinfrastruktur im Bereich des Gesundheitswesens.

Neu ist, dass es nicht mehr dem Erwerber eines Unternehmens in diesen Branchen überlassen ist, freiwillig einen Antrag auf Unbedenklichkeitsbescheinigung zu stellen. Stattdessen ist der Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrags über den Erwerb eines solchen inländischen Unternehmens dem BMWi schriftlich zu melden. Eine Frist für die Meldung ist nicht vorgesehen und die Meldung führt nicht automatisch zur Einleitung eines vollen Prüfverfahrens. Die Meldung ähnelt damit eher dem bisherigen Antrag auf Unbedenklichkeitsbescheinigung.

Die Bundesregierung vermutet in der Gesetzesbegründung, dass die AWV-Novelle nur zu zehn zusätzlichen Meldungen pro Jahr führt, von denen im Schnitt in jedem zweiten Fall das volle Prüfverfahren eröffnet wird. Angesichts der Weite des Begriffs Kritischer Infrastrukturen und insbesondere diesbezüglicher Software erscheint dies fraglich. Die immer weiter fortschreitende Digitalisierung aller Wirtschaftsbereiche dürfte vielmehr dazu führen, dass wesentlich mehr IT-bezogene Transaktionen der neuen Meldepflicht unterfallen.

Lösung am Verhandlungstisch

Das Investitionsprüfungsverfahren sah bislang nur die Untersagung oder den Erlass von Anordnungen vor, um die öffentliche Ordnung oder Sicherheit zu gewährleisten. Für beides bedurfte es der Zustimmung der Bundesregierung. Die Neufassung führt nun ein flexibleres Element ein: Das BMWi kann mit den Parteien der Transaktion Verhandlungen führen, die auf vertragliche Vereinbarungen abzielen, um die öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zu gewährleisten. Welche Form und welchen Inhalt eine solche Vereinbarung hätte, bleibt unklar. Je nach Ausgestaltung kann dies ein flexibles Instrument für beteiligte Unternehmen sein, um Bedenken auszuräumen. Allerdings wird die Prüffrist für die Dauer der Verhandlungen gehemmt. Auch dies wird im Zweifel eher zu einer Verlängerung des M&A-Prozesses führen, weil keine zeitliche Grenze für die Verhandlungen vorgesehen ist.

Weitere Regelungen: Einleitung des Verfahrens, Umgehungsgeschäfte, Informationspflichten

Bislang war es oft schwierig für das BMWi nachzuweisen, dass es ein Verfahren fristgemäß eingeleitet hat, wenn die Eröffnungsentscheidung z.B. in China zugestellt werden musste und der Erwerber nicht genau bekannt war. Die Novelle stellt nun klar, dass für die Wahrung der Frist allein die rechtzeitige Zustellung der Mitteilung an das deutsche Zielunternehmen maßgeblich ist.

Die AWV enthielt schon bislang eine Regelung zu Umgehungsgeschäften. Diese wird nun präzisiert: Wenn ein außereuropäisches Unternehmen sich eines EU-Unternehmens als Transaktionsvehikel bedient, gilt dies als Umgehung, wenn der direkte EU-Erwerber nicht in nennenswerter Weise eigenständig wirtschaftlich tätig ist oder wenn er keine eigenen dauerhaften Geschäftsräume, Personal oder Ausrüstung in der EU hat. Selbst wenn andere objektive Gründe (z. B. steuerlicher Art) für eine bestimmte gesellschaftsrechtliche Gestaltung vorliegen, reicht dies nach der Gesetzesbegründung nicht aus, um die Annahme eines Umgehungsgeschäfts zu widerlegen.

Schließlich wird der Kreis der Informationspflichtigen auf mittelbar beteiligte Erwerber und das inländische Zielunternehmen ausgedehnt. Damit sollen insbesondere Informationen zu Technologien und Geschäftsbeziehungen von allen Beteiligten eingefordert werden können, was bislang nur bei dem Erwerber möglich war.

Spezialregeln im Rüstungsbereich

Für Unternehmen, die auf der Kriegswaffenliste (Teil B) gelistete Rüstungsgüter oder Produkte mit IT-Sicherheitsfunktionen zur Verarbeitung von staatlichen Verschlusssachen herstellen, galt beim Anteilserwerb schon immer eine Genehmigungspflicht. Diese wird nun ausgeweitet auf einzelne zusätzliche wehrtechnische Schlüsseltechnologien, die in Teil IA der Ausfuhrliste aufgeführt sind: Dies betrifft die Bereiche Führung (insbesondere Kryptotechnologie), Aufklärung (insbesondere Sensorik), Wirkung (insbesondere gepanzerte Plattformen und Unterwassereinheiten) und Unterstützung (insbesondere Schutztechnologien). Zeitlich wird das sektorspezifische Prüfverfahren von einem auf drei Monate verlängert.

Zusammenfassung

Weitgehend unbemerkt von der Öffentlichkeit hat die Bundesregierung eine deutliche Verschärfung der Investitionskontrollregeln beschlossen. Sie stärken vor allem die Position des BMWi und führen für den M&A-Prozess zu einigen Unsicherheiten und mehr Aufwand. Insbesondere muss zukünftig mehr Zeit eingeplant werden, um etwaige Verfahren in Deutschland zu durchlaufen. Das Instrument der Unbedenklichkeitsbescheinigung wird erheblich an Bedeutung gewinnen, um eine fünfjährige Rechtsunsicherheit zu vermeiden.