Il 14 febbraio 2019 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Decreto Legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 che, in attuazione della Legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, introduce il nuovo “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”.

In applicazione delle disposizioni transitorie, il provvedimento normativo (di seguito solo “Codice”) entrerà in vigore decorsi 18 mesi della sua pubblicazione fatta eccezione per talune specifiche disposizioni (tra cui le espresse abrogazioni nel settore penale) che, invece, si intenderanno vigenti decorsi 30 giorni dalla pubblicazione del Codice.

Il Codice nasce dall’esigenza di una riforma complessiva della Legge Fallimentare (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267), nonché della disciplina della crisi del sovraindebitamento del 2012. Lo scopo della riforma è, dunque, quello di restituire organicità e sistematicità alle disposizioni in materia di insolvenza, oggetto di diversi interventi di modifica nel corso degli anni, che hanno originato seri problemi di incertezza giuridica nella pratica applicativa.

Tuttavia, una riforma complessiva del diritto penal-fallimentare non è stata presa in considerazione dalla Legge delega n. 155 del 2017 e, conseguentemente, dal Codice.

Di seguito un riepilogo delle principali modifiche di rilevanza penale.

  • Trasferimento della disciplina della bancarotta e degli altri reati fallimentari nel Titolo IX del Codice dedicato alle “Disposizioni penali” (artt. 322-347 del Codice).

La Legge Fallimentare non viene abrogata, ma continua a trovare applicazione per i fatti di bancarotta commessi antecedentemente alla entrata in vigore del Codice e non ancora definitivamente giudicati. Come specificato anche nella Relazione illustrativa al Decreto Legislativo, nelle intenzioni del Legislatore il Codice non comporterà alcun fenomeno di abolitio criminis.

  • Eliminazione dei riferimenti lessicali a “fallimento” e “fallito” nelle disposizioni penali, sostituiti, rispettivamente, con le diverse espressioni “liquidazione giudiziale” e “imprenditore in liquidazione giudiziale”, il tutto “ferma restando la continuità delle fattispecie criminose” (così come precisato della Legge delega).
  • Introduzione di due nuove “misure premiali penali”.

L’art. 25 del Codice prevede l’applicazione di misure premiali per gli imprenditori che procedono alla tempestiva segnalazione della crisi:

  • la causa di non punibilità del danno per speciale tenuità (speciale rispetta l'analoga causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto prevista dall'art. 131 bis cod. pen.) che si applicherà a tutte le ipotesi di bancarotta, a condizione che il debitore abbia tempestivamente attivato le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi;
  • la circostanza attenuante con effetto speciale, applicabile anche se la condotta non ha causato un danno di speciale tenuità, quando all'apertura della procedura di crisi o di insolvenza, il valore dei beni offerti ai creditori supera il quinto dell'importo dei debiti.

 

  • Rilevanza dei “vantaggi compensativi di gruppo”.

In ambito penale, l'esistenza di un gruppo di società collegate pone la questione fondamentale della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta (ex artt. 216 e 223, comma 1, l. fall.) rispetto alle condotte distrattive delle operazioni infragruppo.

Per effetto della Riforma, l’art. 2497 cod. civ. - che prevede l’esenzione della responsabilità nel caso di cd. vantaggi compensativi in ambito di gruppo - si applicherà per espressa previsione legislativa (art. 290 del Codice) anche ai reati fallimentari.

Si tratta di una conclusione alla quale era già approdata la giurisprudenza di legittimità prima della Riforma (si veda ex multiis Cass. Pen. sentenza 20 aprile 2017, n. 18987): ciò anche se la normativa attualmente vigente prevede l'esenzione di responsabilità penale in caso di “vantaggi compensativi” solo per il reato di “Infedeltà patrimoniale” (cfr. art. 2634 cod. civ., comma III: “In ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo”).

  • Introduzione di nuovi obblighi per gli amministratori all’art. 2086, comma 2, cod. civ. (come modificato dall’art. 374 del Codice), che si aggiungono agli altri doveri già previsti all’art. 2392 cod. civ..

L'art. 2086 cod. civ. (come modificato dal Codice) impone agli amministratori di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa. Tale obbligo potrebbe rilevare anche in ottica 231 (cfr. D.lgs. 231/2001, in materia di responsabilità amministrativa da reato dell’ente), poiché l’amministratore potrebbe rispondere per aver omesso di valutare l’opportunità di istituire presidi aziendali diretti a prevenire la commissione dei reati contemplati nel Decreto 231.

Sotto il profilo penale, gli amministratori possono essere perseguiti personalmente in relazione ai reati fallimentari, in caso di negligenza nell'adempimento dei propri doveri fiduciari (ad esempio, qualora essi pur essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, si astengano dall’impedirne il verificarsi o dal ridurne le conseguenze negative). Le nuove disposizioni potrebbero pertanto comportare l'estensione dei casi di responsabilità penale degli amministratori in relazione ai reati di bancarotta, per non aver impedito il verificarsi dell'insolvenza in violazione dei loro doveri (ex art. 40, comma 2, cod. pen.).

  • Rafforzamento degli obblighi di legge (e della cd. posizione di garanzia) dei sindaci e dei revisori, mediante l’introduzione di un obbligo di segnalazione nel caso di “fondati indizi di crisi” come definiti all’art. 13 del Codice (art. 14 del Codice).

La segnalazione (motivata e per iscritto) va trasmessa agli amministratori: essi avranno l’obbligo di riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese per far fronte alla crisi. Nell’ipotesi di omessa o inadeguata risposta da parte degli amministratori, gli organi di controllo e i revisori avranno l’obbligo di informare l’OCRI (“Organismo di Composizione della Crisi”, istituto presso ciascuna Camera di Commercio, con il compito di ricevere le segnalazioni di allerta e gestire la fase dell’allerta e la fase di composizione assistita della crisi), fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni, anche in deroga al disposto dell’art. 2407, comma I, cod. civ. quanto all’obbligo di segretezza professionale.

La tempestiva segnalazione (agli amministratori, ovvero, se del caso, all’OCRI) costituisce causa di esonero dalla responsabilità in caso di eventuali contestazioni penali per concorso nei reati di bancarotta.

  • Introduzione dei nuovi reati di “Falso nel procedimento della esdebitazione” e di “Falso nelle attestazioni dei componenti dell’OCRI” (rispettivamente, agli artt. 344 e 345 del Codice).

Il reato di “Falso nel procedimento della esdebitazione” punisce:

  • con la reclusione da 6 mesi a 2 anni e con la multa da 1.000,00 a 50.000,00 euro:
    • la condotta di falso commessa dal debitore al fine di ottenere l’accesso alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento o al cd. concordato minore (comma 1);
    • la condotta di falso commessa dal debitore nell’ambito del nuovo procedimento di esbebitazione di cui art. 283 del Codice (comma 2);
    • il componente dell’organismo di composizione della crisi che cagiona danno ai creditori omettendo o rifiutando senza giustificato motivo un atto del suo ufficio (comma 4);
  • con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 1.000,00 a 50.000,00 euro, la condotta di falso commessa del componente dell’organismo di composizione della crisi con riguardo alla consistenza del patrimonio del debitore.

Il reato di “Falso nelle attestazioni dei componenti dell’OCRI” - sanzionato con la pena della reclusione da 2 a 5 anni e con la multa da 50.000,00 a 100.000,00 euro - punisce il comportamento del componente dell’OCRI che espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti in ordine alla veridicità dei dati aziendali del debitore che intende presentare domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di apertura del concordato preventivo.