Position de la question

Il ne faut pas être auteur ou amateur de science-fiction et de récits d’anticipation pour le comprendre : l’immobilier urbain et péri-urbain du XXIIème siècle se concentrera de plus en plus vers la verticalité (d’ailleurs vers le haut ou vers le bas), à défaut de pouvoir s’étendre indéfiniment dans le sens horizontal.

Ce constat « prophétique » implique d’ouvrir sans tarder un débat de grande ampleur sur les limites de l’arsenal législatif actuel relatif à la possibilité de diviser le droit de propriété en volumes distincts entièrement détachés du sol. Il semble en effet certain que le cadre légal actuel, notamment de la copropriété (même après la réforme de 2010), n’est guère adapté à de nombreuses situations rencontrées en pratique, notamment dans les grands projets mixtes comprenant tant des bureaux et des commerces que des logements.

La propriété selon le Code Napoléon

A ce jour, le droit belge reste régi par la conception napoléonienne ô combien théorique de la propriété, inscrite à l’article 552 du Code civil : « La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous ». Ainsi un propriétaire foncier peut-il théoriquement construire tout ce qu’il souhaite sur son terrain, a priori depuis le centre de la terre jusqu’aux limites de notre exosphère, et pourquoi pas de notre magnétosphère, limite invisible mais condition essentielle de la vie humaine.

Cette conception est très théorique puisque, faut-il le rappeler, à l’époque des auteurs du Code civil, l’humanité ne disposait d’aucun moyen technique permettant d’explorer profondément le sous-sol, ou de voyager haut dans l’atmosphère. Il ne fait pourtant nul doute, aujourd’hui, que les aéronefs qui évoluent dans notre espace aérien ne doivent pas demander l’autorisation de tous et chacun des propriétaires des parcelles qu’ils survolent…

L’article 552 du Code civil n’énonce toutefois qu’une présomption simple, ainsi que le rappelle l’article 553 du Code civil : « Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l'intérieur, sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n'est prouvé; sans préjudice de la propriété qu'un tiers pourrait avoir acquise ou pourrait acquérir par prescription, soit d'un souterrain sous le bâtiment d'autrui, soit de toute autre partie du bâtiment ».

Le propriétaire d’un terrain est donc présumé être propriétaire de toutes les constructions érigées sur son terrain tant en sous-sol qu’en sursol, mais cette présomption peut être renversée, parfois même par la loi : rappelons en effet que le droit de superficie institué par la loi hollandaise du 10 janvier 1824 permet précisément de conférer au superficiaire un droit de propriété en sursol, distinct du droit du propriétaire sur le sol et sur le sous-sol. La superficie ne confère toutefois qu’un droit de propriété temporaire, limité à 50 ans.

Dissociations de la propriété du sol, du sous-sol et du sursol dans la jurisprudence

Jusqu’à présent, la Cour de cassation semble principalement n’analyser les dérogations en sursol à l’article 552 du Code civil que sous l’angle de la superficie : selon sa jurisprudence constante, toute renonciation à l’accession doit être qualifiée de droit de superficie.

En revanche, la dissociation de la propriété du sol et du sous-sol n’a pas posé de difficulté à notre Cour suprême, vu que le droit de superficie ne vise que le sursol : dès 1969, la Cour a admis que le propriétaire du sous-sol d’un bien puisse ne pas être propriétaire du sol. Il s’agit donc bien ici d’un droit de propriété perpétuel, qui n’est pas soumis à la limite de 50 ans applicable à la superficie.

Quant au sursol, la Cour de cassation a récemment rendu un arrêt sur la question de savoir si le droit de propriété peut porter sur un volume d’air (Cass., 13 septembre 2013, R.G. C.12.0422.F). En l’espèce, le promoteur-constructeur d’un immeuble s’était réservé, dans l’acte de base, la propriété privative des volumes d’air surplombant des emplacements de parking, le sol de ces mêmes emplacements étant quant à eux considérés comme des parties communes.

Prenant appui sur les articles 552 et 553 du Code civil et sur la définition de la superficie, la Cour a, conformément à sa jurisprudence en matière de renonciation à l’accession, considéré ce qui suit : « il résulte des dispositions précitées qu’un droit de propriété immobilier, distinct de la propriété du sol, ne peut porter que sur des constructions, ouvrages et plantations [NDA : soit l’objet d’un droit de superficie selon l’article 1er de la loi de 1824]. Un espace ouvert au-dessus du sol qui n’est délimité que par des lignes de peinture ou tout autre moyen de marquage au sol ne s’identifie pas à de tels ouvrages ».

Une jurisprudence détachée de l’évolution de la société

Si l’arrêt commenté est limité à la question du droit de propriété sur un volume d’air, et ne peut donc être étendu à un volume construit (ou à construire), cette jurisprudence frileuse, tatillonne et au demeurant contestable reflète selon nous une conception assez conservatrice de la propriété. 

On pourrait d’ailleurs objecter que cette conception est contradictoire avec l’article 552 du Code civil lui-même : conceptuellement, si la propriété du sol emporte la propriété du dessus, cela implique forcément que le propriétaire du sol est propriétaire des volumes d’air qui surplombent son terrain…

Chez nos voisins français, la problématique n’a pas donné lieu à autant de débats et, depuis de très nombreuses années, la Cour de cassation a admis la possibilité de dissocier la propriété du sol, du sous-sol et du sursol, sur la seule base de la deuxième branche de l’article 553 du Code civil, qui est identique au nôtre. Il est vrai, cependant, que le droit français ne connait pas la loi de 1824 sur la superficie. 

En Belgique, nous ne pouvons dès lors qu’appeler de nos vœux une intervention législative et une réforme profonde du droit de propriété et des autres droits réels (notamment la superficie), réforme qui devient de plus en plus nécessaire et pressante afin que les nombreux défis – techniques et sociaux – de l’immobilier de demain, puissent être réalisés dans un cadre légal efficient et souple, sans être moins protecteur des intérêts privés de chacun.

Zones de liberté et limites dans le cadre légal actuel

Dans l’attente d’une réforme, il reste possible de créer des droits de propriété par volumes dans les limites de ce qui est permis par la loi et la jurisprudence, et a fortiori dans les limites de ce qui n’est pas ou pas encore interdit.

Il est ainsi possible de dissocier la propriété du sol et du sous-sol, à la faveur d’un droit de propriété a priori perpétuel.

Il est également possible de dissocier la propriété du sol et du sursol, dans les limites temporaires du droit de superficie ou de la superficie-conséquence, dès lors que la propriété porte sur des constructions, ouvrages ou plantations (selon nous, actuels ou futurs), et non sur des volumes d’air.

Rappelons sur ce dernier point que la superficie-conséquence résulte de diverses situations où un droit de superficie est créé en conséquence de la renonciation à l’accession qui est l’accessoire d’un autre contrat principal. Ainsi en est-il, par exemple, du locataire qui est autorisé à construire sur l’immeuble ou le fonds objet de sa location. Il en est de même de l’emphytéote, titulaire d’un droit de jouissance sur le fonds et d’un droit de propriété sur les constructions qu’il a réalisées sur ce fonds. 

Sur ce dernier point, à peine de faire perdre à l’emphytéose une grande partie de son intérêt, nous considérons que lorsque la superficie est la conséquence et l’accessoire d’un contrat principal, il ne peut être question de la limiter à 50 ans conformément à la loi de 1824. Selon nous, la durée du contrat principal doit s’appliquer au contrat accessoire de superficie, conformément à la règle selon laquelle l’accessoire suit le principal, qui doit prévaloir sur la durée impérative d’un droit de superficie. Dès lors, celui qui construit un immeuble en vertu d’un droit d’emphytéose de 99 ans conserve la propriété de cet immeuble pendant 99 ans, pendant toute la durée de son droit, et ne devient pas simple occupant après un délai de 50 ans, durée maximale d’un droit de superficie principal.