Die Vergabekammer Südbayern hatte sich im Januar dieses Jahres mit dem Thema Wertungssysteme und Dokumentation der Angebotsbewertung auseinandergesetzt (Beschluss vom 19.01.2017 – Z3-3-3194-1-47-11/16). Dabei zeigte sich einmal mehr die Tendenz dieser Vergabekammer, strenge Anforderungen an die Angebotswertung zu stellen und der diesbezüglichen Linie des Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht nur zu folgen, sondern diese sogar noch fortzuentwickeln. Gleichzeitig stellt die Vergabekammer Südbayern aktuell sehr hohe Anforderungen an die Dokumentation.

Im konkreten Fall ging es um die Bewertung der Angebote für IT-Dienstleistungen im Bereich Betrieb eines Service Desks. Die Angebote enthielten insbesondere konzeptionelle Darstellungen der künftigen Herangehensweise, etwa zum Thema Wissenstransfer oder Anbindung an andere Systeme. Die Bewertungsskala sah drei verbal umschriebene Stufen vor:

    • Geringer Erfüllungsgrad: Die gewünschten Anforderungen sind nicht oder nur in geringem Maße erfüllt.
    • Durchschnittlicher Erfüllungsgrad: Die gewünschten Anforderungen sind teilweise erfüllt.
    • Hoher Erfüllungsgrad: Die gewünschten Anforderungen sind vollständig erfüllt, ggf. übererfüllt.

Diesen Erfüllungsgraden waren darüber hinaus Punktespannen zugeordnet (1-3 Punkte für geringen Erfüllungsgrad, 4-7 Punkte für durchschnittlichen Erfüllungsgrad, 8-10 Punkte für hohen Erfüllungsgrad).

Positiv vermerkte die Vergabekammer, dass der Auftraggeber vorliegend die – vorstehend in den Wertungsstufen genannten – „Anforderungen” und Erwartungen an die Angebote sehr konkret formuliert und zahlreiche Hinweise gegeben hatte, worauf in den Angeboten einzugehen war. Die Bieter konnten daher ersehen, welche Erwartungen an ein erfolgreiches Angebot gestellt wurden. Bei den vorgesehenen Punktespannen hingegen konnte der Bieter nicht im Vorhinein erkennen, mit welchen Angaben bei einem durchschnittlichen Erfüllungsgrad beispielsweise 4 oder 7 Punkte erzielt werden konnten. Die Vergabekammer Südbayern stellte insoweit klar, dass eine derart offene Bewertungsskala für ein Verfahren, das noch der Richtlinie 2004/18/EG unterfällt, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls gerade noch toleriert werden könne.

Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Vergabekammer Südbayern ein solches Wertungssystem bei einem Verfahren nach neuem Recht (also im zeitlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU) per se als intransparent und damit unzulässig ansehen würde. Insoweit folgt die Vergabekammer offensichtlich der Auffassung, dass das neue Recht neue und erhöhte Anforderungen an die Konkretheit des Bewertungssystems stellt. Dies lässt sich bei genauer Betrachtung jedoch weder der Richtlinie 2014/24/EU entnehmen noch dem neu gefassten nationalen Recht. Vielmehr ergeben sich die zunehmend strengen Anforderungen bislang nur aus der (nationalen!) Rechtsprechung, insbesondere des OLG Düsseldorf, zum Schulnotensystem (Beschluss vom 02.11.2016 – Verg 25/16, Beschluss vom 15.06.2016 Verg 49/15, Beschluss vom 01.06.2016 – Verg 6/16) bzw. ähnlichen Bewertungsskalen (Beschluss vom 16.12.2015 – VII-Verg 25/15). Im gleichen Zeitraum hat der EuGH in seinem Urteil vom 14. Juli 2016 (Rs. C-6/15 – TNS Dimarso) jedoch den Freiraum des Auftraggebers hinsichtlich der von ihm angewandten Bewertungsmethode bestätigt. Er stellt dazu fest, dass sich aus der Richtlinie 2004/18/EG keine Pflicht des Auftraggebers ergebe, den potenziellen Bietern durch Veröffentlichung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand derer er die konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der festgelegten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung vornimmt. Aus Sicht des EuGH muss der Auftraggeber vielmehr sogar in der Lage sein, die Bewertungsmethode, die er zur Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, an die Umstände des Einzelfalls anzupassen, und zwar ggf. sogar erst nach Kenntnisnahme vom Inhalt der Angebote. Insoweit bleibt abzuwarten, ob es in absehbarer Zeit zu einer Klärung durch den EuGH in einem Verfahren kommt, das der Richtlinie 2014/24/EU unterfällt. Darüber hinaus hat das OLG Dresden mit Beschluss vom 02.02.2017 (Verg 7/16) dem BGH die Frage der Zulässigkeit eines Schulnotensystems im Wege der Divergenzvorlage gem. § 179 Abs. 2 GWB zur Entscheidung vorgelegt, so dass auch eine Klärung auf nationaler Ebene zu erwarten ist. Bis dahin sollten sich Auftraggeber jedoch an der strengen Linie der nationalen Nachprüfungsinstanzen sowohl zur Gestaltung der Wertungssysteme als auch zur Bekanntmachungspflicht orientieren.

Weiterhin stellt die Vergabekammer Südbayern ganz erhebliche Anforderungen an die Dokumentation der Wertungsentscheidung, die umso höher sind, je höher die Manipulationsgefahr ist (etwa bei einem System mit Punktespannen). Im Vorliegenden wurde eine Begründung für die Punktevergabe jedes einzelnen Bewerters zu jedem einzelnen Wertungskriterium gefordert. Dabei war nicht nur zu begründen, warum ein Angebot hier den jeweiligen Erfüllungsgrad erreicht hat, sondern auch weshalb innerhalb der Punktespanne die konkrete Punktzahl vergeben wurde. Diese Anforderungen sind in der Praxis bei komplexen Verfahren mit umfangreichen Kriterienkatalogen und Angeboten kaum noch erfüllbar. An die Bewertung einer Präsentation würde die Vergabekammer vermutlich sogar noch höhere Anforderungen stellen mit der Folge, dass die vergaberechtskonforme Bewertung und Wertungsdokumentation einer Präsentation momentan kaum noch vorstellbar wäre. Insoweit erscheint es ratsam, Wertungssysteme so schlank wie möglich, aber auch so konkret wie möglich zu fassen und insbesondere gegenüber Bewertern aus den Fachbereichen intern genaue Vorgaben für die Wertung und Dokumentation zu machen.