Op 8 december 2016 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (de “Commissie”) de herziene Corporate Governance Code (de "Code") aan Minister Kamp van Economische Zaken overhandigd. De herziene Code is tot stand gekomen op verzoek van de schragende partijen, VNO-NCW, VEUO, Eumedion, VEB, FNV, CNV en Euronext (lees hier kort hun reacties). De belangrijkste vernieuwing is het centraal stellen van lange termijn waardecreatie en de introductie van cultuur als onderdeel van goede corporate governance. Daarnaast is de Code op veel andere punten geactualiseerd.

De consultatieperiode voor het voorstel voor herziening van de Code liep van 11 februari tot en met 6 april 2016. Op dit voorstel heeft de Commissie 107 reacties ontvangen. Ook Stibbe heeft een reactie toegezonden. Een separate consultatie heeft plaatsgevonden van het voorstel voor de toepassing van de Code door vennootschappen met een one tier board. De consultatie liep van 3 augustus tot en met 28 september 2016. Op dit voorstel heeft de Commissie 20 reacties ontvangen, waaronder een reactie van Stibbe. Lees hier alle reacties. In een verantwoordingsdocument heeft de Commissie – op hoofdlijnen – toegelicht op welke onderdelen de Commissie aanleiding heeft gezien om de ter consultatie voorgestelde principes en BPB’s te verbeteren. Stibbe heeft voor u een vergelijking gemaakt van het consultatiedocument van het voorstel voor herziening van de Code met de herziene Code.

Nederlandse beursvennootschappen worden geacht in 2018 te rapporteren over de naleving van de herziene Code over het boekjaar 2017. Voorwaarde hiervoor is dat de herziene Code in 2017 door het kabinet wordt verankerd in de Nederlandse wet.

In deze corporate alert vindt u de tien belangrijkste verschillen tussen het voorstel voor herziening van de Code en de zojuist gepresenteerde herziene Code.

1. Het adresseren van gedrag en cultuur

Het eerste verschil tussen het voorstel en de herziene Code ziet op het adresseren van gedrag en cultuur. In het voorstel tot herziening van de Code was opgenomen dat in het overleg met de interne audit functie en de externe accountant tevens aandacht besteed diende te worden aan de cultuur en het gedrag binnen de met de vennootschap verbonden onderneming. In de definitieve versie van de herziene Code komen deze bepalingen niet meer voor.

2. De in control-verklaring

In het bestuursverslag dienden conform het voorstel de bestuurders te verklaren dat zij ´in control´ zijn. De herziene Code eist enerzijds een minder verstrekkende verklaring van het bestuur. Het bestuur hoeft slechts te verklaren dat het verslag in voldoende mate inzicht geeft in de tekortkomingen in de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen en niet langer dat deze systemen naar behoren hebben gewerkt. Ook hoeft het bestuur niet meer te verklaren dat de verwachting is dat de continuïteit van de vennootschap voor de komende twaalf maanden gewaarborgd is. Het bestuur hoeft slechts te verklaren dat in het verslag de materiele risico's en onzekerheden zijn vermeld die relevant zijn ter zake van de verwachting van de continuïteit van de vennootschap voor een periode van twaalf maanden na opstelling van het verslag. Anderzijds is de verklaring die het bestuur moet afleggen in de herziene Code breder dan in het voorstel voor herziening van de Code doordat is toegevoegd dat het bestuur eveneens dient te verklaren dat het naar de huidige stand van zaken gerechtvaardigd is dat de financiële verslaggeving is opgesteld op going concern basis. Deze laatste verplichting en de eis dat het bestuur verklaart dat in het verslag de materiële risico’s en onzekerheden zijn vermeld die relevant zijn ter zake van de verwachting van de continuïteit van de vennootschap voor een periode van twaalf maanden zijn nieuw ten aanzien van de huidige Code (hierna: "Code 2008").

3. De commissaris innovatie

In de herziene Code is de eis verlaten dat minimaal één commissaris beschikt over specifieke deskundigheid op het gebied van technologische innovatie en nieuwe business modellen. Opgemerkt dient wel te worden dat deze eis gedeeltelijk weer terugkomt in de toelichting op enkele principes en best practice bepalingen. Daarin wordt namelijk expliciet vermeld dat het van belang is dat in het bestuur en de raad van commissarissen ook voldoende deskundigheid aanwezig is om tijdig kansen en risico's te signaleren die gepaard kunnen gaan met vernieuwing in business modellen en technologieën.

4. De speciale commissie bij een overname

De Monitoring Commissie heeft eveneens besloten om in de herziene Code de voorgestelde bepalingen te schrappen die zien op de verplichting voor de raad van commissarissen en het bestuur tot het instellen van een speciale commissie ter voorbereiding van de besluitvorming inzake een (voorgenomen) overnamebod op aandelen of een openbaar bod op een bedrijfsonderdeel op een deelneming, waarvan het bod de waarde van de in artikel 2:107a, lid 1, onderdeel c BW bedoelde grens overschrijdt.

5. Belangenverstrengeling

In tegenstelling tot het voorstel tot herziening van de Code, waarin – evenals in de Code 2008 - als uitgangspunt was genomen dat er in drie gevallen in ieder geval sprake was van een tegenstrijdig belang, is in de herziene Code opgenomen dat een tegenstrijdig belang kan bestaan wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon:

(i) Waarin een bestuurder of commissaris persoonlijk een materieel financieel belang houdt; of

(ii) Waarvan een bestuurder of commissaris een familierechtelijke verhouding heeft met een bestuurder of commissaris van de vennootschap.

Het in de Code 2008 opgenomen geval (iii) van tegenstrijdig belang, namelijk wanneer een transactie wordt aangegaan met een rechtspersoon waarbij een bestuurder of commissaris van de vennootschap een bestuurs- of toezichthoudende functie vervult, is geheel geschrapt, zelfs als een mogelijk geval van tegenstrijdig belang. Overigens lijkt de Commissie van mening dat bij geval (iii) nog wel sprake kan zijn van een – te vermijden – situatie van belangenverstrengeling, hetgeen een ruimer begrip zou zijn dan tegenstrijdig belang.

6. Beloningen van bestuurders

Op het voornemen om drastisch te snoeien in de verplichtingen die zien op het openbaar maken van de beloning van bestuurders is de Monitoring Commissie enigszins teruggekomen. Verschillende bepalingen, zoals bijvoorbeeld het openbaar maken van de scenarioanalyses die bij de vaststelling van de beloning in overweging zijn genomen, dienen alsnog te worden opgenomen in het remuneratierapport. Daarnaast dienen ook de beloningsverhoudingen binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en eventuele wijzigingen in deze verhouding ten opzichte van het voorgaande boekjaar te worden vermeld. Desalniettemin is het huidige beloningshoofdstuk in de herziene Code vele malen minder gedetailleerd dan de beloningsparagraaf uit de Code 2008.

7. Beloning van commissarissen

Opvallend is verder dat de Monitoring Commissie toch afziet van haar voornemen om het belonen van commissarissen in aandelen en/of rechten op aandelen in de vennootschap – onder voorwaarden – toe te staan.

8. Agenderingsrecht en responstijd

Ook de bepalingen over het agenderingsrecht van aandeelhouders en de responstijd die het bestuur kan inroepen hebben een kleine metamorfose ondergaan na de consultatieronde. Allereerst is in de herziene Code weer opgenomen dat een aandeelhouder het agenderingsrecht slechts uitoefent nadat hij daaromtrent in overleg is getreden met het bestuur. Wanneer één of meer aandeelhouders het voornemen hebben de agendering te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap, wordt het bestuur in de gelegenheid gesteld een redelijke termijn in te roepen om hierop te reageren (de responstijd). Expliciet wordt als voorbeeld van een dergelijk onderwerp - evenals in de Code 2008 – genoemd het ontslag van één of meer bestuurders of commissarissen. De voorgestelde zinsnede dat onder een wijziging van de strategie wordt verstaan de besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap en haar onderneming die ingevolge artikel 2:107a BW zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering, is in de herziene Code geschrapt. Ten opzichte van de Code 2008 is slechts nieuw dat het bestuur aan het einde van de responstijd verslag dient te doen van het overleg en de verkenning die hebben plaatsgevonden aan de algemene vergadering.

9. Beschikbaarheid informatie in het Engels

De bepaling dat informatie aan (de algemene vergadering van) aandeelhouders in het Engels en eventueel in het Nederlands beschikbaar wordt gesteld heeft eveneens de definitieve versie van de herziene Code niet gehaald.

10. Certificering van aandelen

In het voorstel tot herziening speelde de Monitoring Commissie met de gedachte toe te staan dat certificering van aandelen gebruikt wordt als beschermingsmaatregel indien de certificering dienstig is aan de lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In de herziene Code is echter besloten hiervan af te zien. Certificering van aandelen kan een middel zijn om te voorkomen dat door absenteïsme ter algemene vergadering een (toevallige) meerderheid van aandeelhouders de besluitvorming naar haar hand zet. Certificering van aandelen mag op grond van de herziene Code echter niet gebruikt worden als beschermingsmaatregel. Het bestuur van het administratiekantoor dient dan ook onder alle omstandigheden en onbeperkt stemvolmachten te verlenen aan certificaathouders die daarom vragen. Door het schrappen van de voorgestelde wijzigingen zijn de bepalingen omtrent certificering van aandelen in de herziene Code weer gelijk aan de bepalingen zoals opgenomen in de Code 2008. De herziene Code wijkt slechts af op het punt van de maximale benoemingstermijn. In de Code 2008 was opgenomen dat een bestuurder maximaal een periode van driemaal vier jaar zitting mocht hebben in het bestuur van een administratiekantoor. Op grond van de herziene Code bedraagt de maximale termijn tweemaal een periode van vier jaar en nadien tweemaal een periode van twee jaar. Herbenoeming na een periode van acht jaar dient gemotiveerd te worden in het verslag van het bestuur van het administratiekantoor. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met één van de Stibbe-contactpersonen.