1. Introdução

A pandemia do novo coronavírus está impactando de forma severa a sociedade como um todo e, consequentemente, os mais diversos setores da economia. Para conter a disseminação da COVID-19 e preservar vidas, o Poder Executivo, em especial os governos estaduais e municipais por todo o território nacional adotaram diversas medidas para implementar procedimentos de quarentena e distanciamento social, que incluíram, entre outras medidas, restrições de funcionamento, principalmente de caráter presencial, para determinadas atividades consideradas “não essenciais”. As restrições de funcionamento impostas causam um impacto negativo na atividade econômica e trazem consequências nas relações contratuais.

No caso do Estado de São Paulo, por exemplo, o prazo imposto para as restrições de funcionamento das atividades, inicialmente previsto para durar até o dia 07 de abril de 2020, conforme Decreto nº 64.879, de 20 de março 2020, foi prorrogado três vezes, sendo que, na última prorrogação, o prazo foi estendido até o dia 31 de maio de 2020. Dentre as atividades suspensas estão “o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, especialmente em casas noturnas, “shopping centers”, galerias e estabelecimentos congêneres, academias e centros de ginástica, ressalvadas as atividades internas”.

Diante da queda no faturamento imposta pela restrição ao atendimento ao público, ou até mesmo em função dos impactos na economia decorrentes da COVID-19 com origem, mesmo que de forma indireta, nas restrições e até mesmo no protocolo de redução de contato social para mitigar a disseminação da COVID-19, empresas de diversos setores acionaram a Justiça na tentativa de conter os impactos financeiros, destacando-se aqui a discussão relacionada aos contratos de locação não residenciais. Neste sentido, tem-se verificado que diversos locatários de imóveis não residenciais vêm ingressando com ações buscando reduzir ou suspender o pagamento dos aluguéis durante o período que perdurarem os impactos das restrições impostas pela pandemia do novo coronavírus, tendo o Poder Judiciário já se manifestado em determinadas demandas, ainda que, em sua maioria, em caráter liminar, conforme exposto de forma sucinta adiante:

  • Aluguel de loja localizada em aeroporto

I. Processo nº 1030378-15.2020.8.26.0100 – 1ª Vara Federal de Curitiba Em sede de liminar, o juiz suspendeu o pagamento de aluguéis para a Infraero. Com base no art. 65 da Lei 8.666/93, que prevê o equilíbrio econômico-financeiro em contratos com a administração pública, a decisão determinou a suspensão do pagamento do aluguel até o encerramento do estado de calamidade pública.

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  • Lojas em shopping center

II - Processo nº 1010893-84.2020.8.26.0114 – 8ª Vara Cível de Campinas

Na decisão liminar, que não cita o embasamento legal para a suspensão do pagamento dos aluguéis, mas somente a “impossibilidade da parte auferir rendimentos no citado período”, ficou decidida a suspensão do pagamento do aluguel mínimo mensal e do fundo de promoção e propaganda enquanto a determinação de fechamento dos shoppings em razão da pandemia permanecer.

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III - Processo nº 0709038-25.2020.8.07.0001 – 25ª Vara Cível de Brasília

Em decisão liminar baseada no artigo 317 do Código Civil, foi decidida a suspensão do pagamento do aluguel mínimo mensal e do fundo de promoção e propaganda enquanto perdurarem as medidas de restrição. Vale destacar que a autora pleiteava a suspensão total do contrato, incluindo o pagamento do aluguel sobre o faturamento e do condomínio, mas teve seu pedido deferido somente no que diz respeito ao aluguel mínimo e ao fundo de promoção, ficando mantida a obrigação de pagamento do aluguel percentual sobre o faturamento e da taxa condominial.

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  • Locação Academia de Ginástica

IV - Processo nº 1004132-64.2020.8.26.0008 – 1ª Vara Cível do Foro Regional de Tatuapé da Comarca de São Paulo

Em decisão liminar, também baseada no artigo 317 do Código Civil, foi decidida a redução de 50% do valor do aluguel até trinta dias após o término do prazo de suspensão compulsória das atividades da empresa locatária.

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  • Escritório de Advocacia

V - Processo nº 0707596-27.2020.8.07.0000 – TJDF

Com base no Princípio da Imprevisão e em sede de decisão liminar em agravo de instrumento, o relator decidiu reduzir o valor do aluguel em determinado percentual, referente aos meses de março, abril e maio de 2020. Vale destacar que o próprio relator ressalta que “eventual postergação da redução ou cessação dela poderá ser analisada quando da apresentação das Contrarrazões (...), em razão do avanço da Pandemia ou das condições econômicas do locador” e chama “as partes à autocomposição, pois elas mesmas têm o conhecimento exato de suas capacidades econômicas e de mitigação de prejuízo”.

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  • Restaurante

VI - Processo nº 1026645-41.2020.8.26.0100– 22ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo

Também embasado no artigo 317 do Código Civil, o juiz decidiu reduzir o valor do aluguel pago para 30% do valor originalmente contratado. Vale destacar que o autor pleiteou o aluguel de somente 10% do valor, o que foi negado pelo magistrado, o qual sumariamente e sem qualquer critério objetivo arbitrou o valor em 30%.

  • Decisão de 2ª Instância em Órgão Colegiado – Concessionária de automóveis

VII – Agravo de Instrumento nº 2063701-03.2020.8.260000 – 36ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo

O Tribunal, em decisão colegiada, manteve a decisão de 1º grau que indeferiu o pedido de liminar para a suspensão do pagamento dos aluguéis. Em suma, o voto do relator alega que a moratória pleiteada pelo autor não pode ser imposta ao credor pelo juiz, devendo decorrer de ato negocial entre as partes ou por força de especial disposição legal. Além disso, a decisão sustenta que a evocação do caso fortuito e força maior tampouco autoriza a medida pleiteada pelo autor.

  • Via Varejo

VIII – Processo nº 0009152-53.2020.8.16.0001 – 17ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Curitiba

O Juiz indeferiu a liminar pleiteada pela locatária baseado, em suma, em dois argumentos: (i) o decreto do Poder Público não impediu o uso e ocupação do imóvel, mas apenas recomendou a suspensão do atendimento ao público, o que foi aderido pela locatária de forma voluntária, e unilateral, não cabendo tal decisão ser feita à custa de terceiros ou com exoneração de responsabilidade contratual há muito assumida; e (ii) a necessidade de tentativa de conciliação prévia e a necessidade de oitiva da parte contrária.

  • Restaurante

IX – Agravo de Instrumento nº 2068208-07.2020.8.26.0000 – 34ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Curitiba

O Tribunal, em decisão colegiada, manteve a decisão de 1º grau que indeferiu o pedido de liminar para a suspensão do pagamento dos aluguéis. Em suma, o voto do relator alega que: (i) o contrato de locação envolve empresas de grande porte, inexistindo relação de hipossuficiência de uma em relação à outra e que a atividade desenvolvida pela locatária não está totalmente paralisada, por ser considerada essencial e (ii) a moratória almejada pela locatária ou a pretendida redução do valor dos aluguéis deve ser negociada com a locadora, até mesmo para possibilitar a esta que mantenha as obrigações assumidas perante os seus credores.

A pluralidade de entendimentos refletidos nas decisões acima resumidas evidenciam a complexidade da questão, assim como os diversos ângulos utilizados para buscar uma solução dos impactos da pandemia nos contratos de locação não residencial. Sobressai, no entanto, sobretudo nas decisões em caráter liminar da primeira instância, uma tendência de considerar o locatário hipossuficiente na relação jurídica locatícia, buscando a proteção deste em detrimento do locador no que tange a suportar os impactos econômicos decorrentes da pandemia. Embora esta posição esteja fortemente enraizada na tradição brasileira do estado paternalista, em nosso entendimento este posicionamento de alguns julgados não se conforma à realidade vigente ou, ainda, à melhor técnica jurídica, conforme passamos a expor.

Pretendemos, assim, no presente artigo, discutir os principais argumentos jurídicos que permeiam a questão do impacto da pandemia nas relações contratuais locatícias de imóveis não residenciais.

2. Princípio da Segurança Jurídica

O princípio da segurança jurídica é a base do Estado Democrático de Direito. Possibilita a redução das incertezas que permeiam a sociedade. O objetivo deste princípio é facilitar a coordenação das interações humanas, reduzindo a incerteza que as cerca, seja com relação às interações já consumadas quanto aos efeitos jurídicos futuros de condutas e relações decididas cotidianamente.

Celso Antônio Bandeira de Mello define o princípio da segurança jurídica como “da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo”, afirmando ainda que, exatamente por ser da essência do Estado Democrático de Direito, “tal princípio não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico. Como ensina o ilustre jurista, “é bem sabido e ressabido que a ordem jurídica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores consequências imputáveis a seus atos. Daí o chamado princípio da “segurança jurídica”, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles.”1

A busca pela previsibilidade das situações que decorrem das relações contratuais estabelecidas no âmbito da sociedade civil é o interesse da segurança jurídica. Na medida em que se possibilita pressupor que uma determinada conduta será aceita ou reprovada, ou que um contrato será ou não revisto em determinadas situações, os indivíduos e empresas podem se programar e travar relações jurídicas eficazes e válidas.

A incerteza quanto à validade de um direito inibe a sua negociação, além de também obstar o desenvolvimento econômico. A falta de segurança jurídica eleva os custos das transações. É pacífico o entendimento econômico de que quando a segurança jurídica se manifestar de modo a demonstrar um ambiente estável, calculável e previsível, a tendência é que haja crescimento econômico.

Com relação à situação atual da pandemia do novo coronavírus, embora esteja claro que a situação econômica de várias empresas e indivíduos estão sendo e serão afetadas, a nosso ver também deve estar claro que o Poder Executivo e o Poder Judiciário devem pautar sua atuação sob o princípio da segurança jurídica de forma a não criar um precedente de decisões casuísticas e pautadas sob princípios de pretensa justiça social, conforme a orientação de cada juiz, maculando as relações contratuais estabelecidas e que poderão gerar efeitos nocivos à segurança das relações jurídicas por prazo muito superior àquele da pandemia.

3. Pacta Sunt Servanda X Função Social

O contrato constitui a base da economia de mercado e é por meio dele que a circulação de bens e serviços se dá, sendo elemento fundamental da economia das sociedades modernas. Não é, portanto, de interesse restrito às partes contratantes, mas de toda coletividade. Requer assim, nas sociedades modernas, um equilíbrio entre a autonomia da vontade e a função social do contrato.

O Código Civil de 2002 trouxe o conceito de função social dos contratos, no sentido de que o contrato não está adstrito exclusivamente às partes contratantes, mas tem uma dimensão social muito mais abrangente que a mera relação jurídica das partes. Foi afastada a visão que antes predominava, mais individualista e com ampla e ilimitada vontade de contratar, e aderiu-se a uma postura mais social, limitadora da autonomia privada e de certa forma preocupada com a preservação dos interesses dos indivíduos externos à relação contratual.

Do equilíbrio entre os dois conceitos (autonomia da vontade e função social do contrato) decorre a intervenção estatal nas relações contratuais, caracterizada por um certo dirigismo contratual onde normas cogentes definem o objeto, limites e cláusulas contratuais no ordenamento pátrio. A própria Lei nº 8.245/91 (“Lei de Locações”) possui várias disposições que seguem esta dicotomia, especialmente as proteções à parte, em tese, considerada hipossuficiente da relação, o locatário.

O ordenamento jurídico é claro no sentido de se manter o equilíbrio econômico e contratual. Contudo, há que se ter muito cuidado ao aplicar o referido dirigismo contratual, especialmente os que decorram de decisões judiciais e não do próprio legislador. Isso porque, se um dos objetivos do legislador ao promulgar o Código Civil de 2002 e positivar o princípio da função social do contrato foi o de conferir ao contrato uma projeção mais ampla e de cunho de reprodução dos interesses e anseios da sociedade como um todo, toda vez que se fizer necessário socorrer-se do Poder Judiciário para revisar as disposições pactuadas de livre acordo entre as partes, os custos e riscos desta intervenção poderão ser transferidos para futuras contratações, não apenas aquelas das partes envolvidas, o que poderá trazer implicações negativas na esfera econômica, em razão da colisão da previsibilidade e segurança, valores intrínsecos aos ideais do Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, as partes contratantes devem ter a expectativa de que o negócio, da forma como contratado, será respeitado. Eros Grau trata bem deste equilíbrio frágil que deve ser buscado:

“se a função do contrato é dar mais alternativas às pessoas, permitindo a elevação do nível de bem-estar na sociedade, é evidente que esta perspectiva fica comprometida se se instalar um clima de desconfiança e insegurança relativamente ao ato de contratar2

A nosso ver, deve-se cuidar para não se atrelar à função social do contrato o ideal de justiça social, pois, em muitos casos, a manutenção de um contrato se faz necessária para que a coletividade não sofra as consequências; sobretudo porque o ideal de justiça social é sobretudo uma concepção personalíssima e subjetiva do respectivo aplicador do Direito. Esta é a função econômica do contrato. A segurança e a previsibilidade apresentam-se como necessidade jurídica e econômica no cumprimento das obrigações assumidas, utilizando-se da clássica principiologia contratual como apoio.

É necessário ter em vista, também do ponto de vista econômico, a função dos contratos, limitando a revisão judicial dos contratos, de modo a não se permitir que toda e qualquer situação possibilite a revisão do que as partes livremente contrataram, já que o exagerado protecionismo judicial fomenta a revisão generalizada dos contratos e reduz a credibilidade das instituições. Em outras palavras, o ato de contratar torna-se uma atividade economicamente inviável vez que o contratante, não tendo como saber qual pretensa justiça social poderá ser aplicada ao contrato por um juiz, alterando aquilo que foi livremente contratado pelas partes, poderá preferir não contratar em função da ausência da segurança jurídica e previsibilidade do resultado final da relação jurídica originalmente pretendida.

A regra geral é que deve haver uma interpretação bem delimitada dos casos concretos, no sentido de se coibir uma generalizada e distorcida utilização da revisão judicial de contratos, o que acabaria por transformar um instituto criado para assegurar a exequibilidade das relações contratuais em um instrumento para burlar e escapar das obrigações contratuais assumidas.

É necessário ter em mente que a decisão judicial no caso em concreto servirá como modelo de leitura dos agentes econômicos em outros casos semelhantes. Dessa forma, tanto poderá estimular um ambiente seguro para as negociações, assegurando o cumprimento dos contratos e, consequentemente, a eficiência econômica, como poderá desestimular os negócios e trazer insegurança jurídica às relações contratuais.

É fato notório que a judicialização dos distratos em incorporações imobiliárias e as decisões judiciais muitas vezes heterogêneas sobre o tema trouxe extrema insegurança jurídica ao mercado imobiliário, levando prejuízo a todas as partes envolvidas, incorporadoras e adquirentes. E, na maioria das vezes, os distratos foram propostos por especuladores e não por indivíduos que adquiriram os imóveis para si. A Lei nº 13.786/18, ao positivar o tema, trouxe segurança jurídica ao mercado e aos adquirentes, evitando a judicialização exagerada da questão.

Vale destacar, neste ponto, que em 2019 foi publicada a chamada “Lei da Liberdade Econômica” (Lei nº 13.874/19), a qual instituiu a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e incluiu o § único ao artigo 421 do Código Civil:

“Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.

Nota-se que o conceito trazido pela Lei da Liberdade Econômica e inserido no Código Civil busca, especificamente, dar maior autonomia às partes e evitar ao máximo a intervenção estatal e judicial nas relações contratuais.

No caso dos contratos de locação, a própria Lei de Locações e o Código Civil já estabelecem diversos mecanismos para trazer equilíbrio entre as partes e cumprir a função social dos contratos. O locatário tem a faculdade de rescindir a locação a qualquer momento e a multa por rescisão unilateral e imotivada (art. 4º da Lei de Locações) é devida proporcionalmente ao prazo transcorrido do contrato. Além disso, a Lei de Locação já estabelece a possibilidade de as partes revisarem o valor do aluguel a cada 3 (três) anos para adequá-lo ao valor de mercado.

4. Artigo 567 do Código Civil

Em artigo publicado no dia 20 de março de 2020 sobre o tema aqui tratado, a Professora Aline de Miranda Valverde Terra traz a discussão da aplicação do artigo 567 do Código Civil para a situação atual. Segundo a Professora, as restrições impostas ao locatário para a realização de suas atividades no imóvel seriam “situação análoga à deterioração inimputável da coisa, prevista no art. 567 do Código Civil”. E segue: “No comum dos casos, portanto, haverá mera deterioração das faculdades do locatário, a autorizá-lo, por força do art. 567, a requerer a redução do valor do aluguel, mesmo que ainda não tenha transcorrido o prazo de 3 anos previsto no art. 19 da lei 8.245/91, já que aos contratos de locação comercial se aplica, supletivamente, o Código Civil.3

A analogia pretendida pela Professora teria fundamento no fato de que em função de as restrições de contato social decorrentes da pandemia resultarem em alteração na forma de uso do imóvel, justificar-se-ia a pretensão do locatário de redução do aluguel em função da alteração de uso do imóvel. Contudo, a aplicação do artigo 567 do Código Civil não nos parece ser possível. O artigo 567 do Código Civil reza que: "se durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava." Além do fato de tal artigo tratar especificamente da deterioração física do imóvel, este artigo é o corolário da disposição das obrigações do locador contidas nos incisos I e II do artigo 566 do Código Civil, em síntese: manter a coisa alugada no estado a que se destina durante o prazo da locação e garantir o uso pacífico pelo locatário da coisa alugada durante o prazo da locação. Evidente então que a deterioração da coisa locada objetivada no artigo 567 do Código Civil deve decorrer de ação ou omissão do locador e não de um fato do príncipe, como as restrições impostas pelo Poder Público no sentido de buscar conter a disseminação da pandemia.

Sylvio Capanema é claro neste sentido4: “Ocorrendo destruição parcial da coisa locada, duas situações devem ser apreciadas: se o estrago decorreu da culpa do locatário, ou se lhe é imputável”.

Deste modo, em nosso entendimento, em adição ao fato de que a deterioração disposta no artigo 567 do Código Civil dever ser restrita à deterioração física da coisa locada e não às restrições impostas pelo Poder Público em resposta à pandemia, não há como imputar por analogia o ônus decorrente de um fato do príncipe a uma ação ou omissão do locador nas obrigações contidas nos incisos I e II do artigo 566 do Código Civil e que resultem na deterioração da coisa locada.

5. Caso Fortuito e Força Maior

O Código Civil define caso fortuito ou de força maior em seu art. 393 da seguinte forma:

"Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir."

Nota-se que a redação do art. 393 do Código Civil é ampla, mas também bastante genérica. Na prática, a linha que separa o caso fortuito ou força maior de um evento raro, mas que não aciona o gatilho do caput do art. 393, é tênue e, muitas das vezes, subjetiva.

Há, no entanto, alguns casos que são mais evidentes: a pandemia da COVID-19 nos parece ser uma delas (fenômenos da natureza, greves gerais, e guerras são também eventos de mais fácil caracterização), desde que, de fato tal pandemia implique em um evento inevitável que impeça a consecução da obrigação outrora assumida.

Paralelamente, a força maior constitui-se naquele "fato de terceiro, que criou, para a execução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer. Não é, porém, a imprevisibilidade que deve, principalmente, caracterizar o caso fortuito, e, sim, a inevitabilidade. E, porque a força maior também é inevitável, juridicamente se assimilam estas duas causas de irresponsabilidade"5 .

Assim, pode-se considerar que caso fortuito é o acontecimento natural sem interferência da vontade humana, ao passo que a força maior é a própria atuação humana manifestada em fato de terceiro.

Embora as restrições impostas pelo Poder Público como forma de mitigar a pandemia possa ser considerado um evento de caso fortuito ou força maior, nosso entendimento é que a tal situação somente se caracterizaria como caso fortuito ou força maior quando efetivamente a relação jurídica for afetada pelo evento de caso fortuito ou força maior, impedindo-se, em razão do caso fortuito ou força maior, o cumprimento de uma obrigação contratual.

Mister ressaltar que o dispositivo legal tão somente menciona que o devedor não responde pelos prejuízos decorrentes do caso fortuito ou força maior, não havendo qualquer disposição que facultaria ao devedor revisar ou extinguir a obrigação em si. Deste modo, transpondo para a relação jurídica locatícia, onde o locador se compromete a entregar o uso e gozo do imóvel para o locatário contra o pagamento de uma contraprestação, entendemos que o dispositivo em comento não autoriza o locatário a pleitear em função da pandemia a revisão do aluguel ou até mesmo a rescisão contratual.

Sequer o impacto que a situação da pandemia cause ao faturamento do locatário poderia ser alegado como causa para redução ou suspensão do aluguel, sob a alegação de que este impacto não permitiria o pagamento do aluguel mensal ali pactuado, conforme, inclusive, já bem pontuado pela 36ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2063701-03.2020.8.26.0000 "(...) não se pode considerar a redução do faturamento em certo período como motivo de força maior ou caso fortuito a dispensar o empresário do pagamento de aluguel pelo imóvel que ocupa."

6. Onerosidade excessiva e Teoria da Imprevisão

6.1. Artigo 317 do Código Civil

Verifica-se que a maior parte das decisões favoráveis ao locatário aqui resumidas está baseada no artigo 317 do Código Civil, que estabelece a possibilidade de revisão, pelo juiz, do valor da prestação devida que porventura tenha se tornado desproporcional por motivo imprevisível.

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Antes de adentrar na discussão da aplicação do artigo 317 do Código Civil às relações jurídicas locatícias de imóvel não residencial, é deveras importante lembrar que o artigo 317 do Código Civil, conforme o anteprojeto do Código Civil de 2002, foi pensado para uma situação específica: desvalorização excessiva da moeda em contratos indexados a moedas estrangeiras. 6

Ressalta-se que o artigo em comento está inserido no Código Civil no capítulo referente ao pagamento da dívida, o que mais ainda reforça a sua origem exposta no parágrafo anterior. Não há que se esquecer que o Brasil é um país que já foi assolado por inflações galopantes e grandes desvalorizações da moeda, quando o pagamento de uma dívida em função das condições de correção monetária acaba gerando uma onerosidade excessiva para o devedor em face do credor – foi o que ocorreu, por exemplo, quando da primeira grande desvalorização do Real frente ao Dólar – diversos contratos de financiamento atrelados ao dólar tiveram o valor de suas parcelas em Reais acrescidos de maneira vertiginosa em função da grande desvalorização do Real gerando uma onerosidade excessiva para o mutuário.

Aparte a intepretação histórica supra aludida, a interpretação literal do artigo também evidencia que a disposição não se aplica a revisão de aluguéis por força de eventual onerosidade excessiva destes, mas sim a eventual alteração do índice de correção monetária eleito pelas partes ou até mesmo à periodicidade desse reajuste monetário. Vejamos: a redação do artigo em comenta faculta ao juiz corrigir o valor da prestação devida de modo a assegurar o valor real da prestação, faculdade esta aplicável quando a prestação devida, por força de motivos imprevisíveis, resultar manifestamente desproporcional face à prestação devida originalmente contratada. Não há como notar que o verbo utilizado no artigo é corrigir (que evidentemente decorre da correção monetária) e não revisar. O porquê de o legislador ter optado por uma redação mais genérica face àquela restritiva ao anteprojeto resulta tão somente do fato de que poderá ocorrer a situação de onerosidade excessiva não apenas decorrente da indexação em moeda estrangeira; mas resta que não há qualquer previsão nesse dispositivo legal que faculte a um juiz revisar o valor de uma contraprestação pecuniária originalmente acordada entre as partes contratantes, mas tão somente corrigir o valor da prestação devida para que esta volte a refletir o valor original da contraprestação estabelecida não tivesse ocorrido o motivo imprevisível que resultou em desproporção manifesta entre a contraprestação pecuniária original e aquela ora devida.

Trazendo a questão para o âmbito de eventual revisão do aluguel na locação não residencial fica evidente que o juiz não tem a faculdade de revisar o valor do aluguel, poderia tão somente corrigi-lo caso a pandemia impactasse, por exemplo, a correção monetária do aluguel de maneira a que o valor do aluguel corrigido monetariamente fosse manifestamente desproporcional em relação ao valor do aluguel originalmente estipulado entre as partes.

6.2. Artigos 478 a 480 do Código Civil

Em adição ao artigo 317 do Código Civil, também assistimos discussões jurídicas envolvendo a pretensão de revisão ou suspensão do aluguel em função da pandemia da COVID-19 com fundamento na onerosidade excessiva prevista nos artigos 478 a 480 do Código Civil, que passamos a debater.

A doutrina pacífica sobre o tema dita que alguns requisitos devem estar presentes para a aplicação das regras previstas em referidos artigos, quais sejam: (i) acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, (ii) acontecimentos devem refletir-se diretamente sobre a prestação do devedor, (iii) o contrato deve ser a prazo ou de duração e (iv) ausência de culpa do obrigado.

O artigo 480 do Código Civil é bastante explícito no sentido de que uma parte contratante poderá pleitear a redução da prestação devida ou até mesmo o modo de sua execução para evitar a onerosidade excessiva; no entanto, o artigo 480 do Código Civil se refere tão somente aos contratos unilaterais, como facilmente se depreende da primeira frase do referido artigo: "se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes...". Não é o caso do contrato de locação, pois este é um contrato bilateral onde o aluguel devido pelo locatário é a contraprestação devida por este ao locador pela obrigação do locador de ceder o uso e gozo do imóvel.

Descartada a aplicação do artigo 480 do Código Civil, passamos à análise dos outros dois artigos referidos acima. Consoante o artigo 478 do Código Civil: "Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato...".

Como se depreende da norma do artigo 478 do Código Civil, em caso de onerosidade excessiva da prestação cabe ao devedor tão somente pedir a resolução do contrato; não tem o devedor a faculdade de pleitear a revisão ou suspensão das condições do contrato, faculdade esta que cabe somente ao credor, para evitar a resolução do contrato, conforme se depreende do comando contido no artigo 479 do Código Civil: "a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato".

É evidente nos dispositivos legais supra transcritos que somente o credor tem o poder de revisão da prestação, pois somente este poderia se manifestar no intuito de concordar ou não com uma redução da prestação que lhe é devida com a manutenção do contrato; por outro lado, o devedor para quem a prestação se revela excessivamente onerosa em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis tem somente a faculdade de pleitear a resolução do contrato, não tendo a faculdade de pleitear a suspensão do pagamento da prestação ou sua redução. Isto porque não pode o evento imprevisível que causou uma onerosidade excessiva da prestação para o devedor impor ao credor que este suporte uma redução da sua expectativa de percepção financeira; apenas o credor poderia concordar com a redução dessa percepção financeira atribuindo a lei ao credor portanto o direito de propor uma redução da prestação como alternativa à resolução contratual – em outras palavras, o credor tem o direito de optar pela resolução contratual (caso o devedor assim pretenda) e buscar uma nova relação jurídica que possa até mesmo manter as condições financeiras originais ou entender que a situação extraordinária impõe uma nova realidade e propor uma redução da prestação para que o devedor então opte pela proposta do credor ou pela resolução contratual.

Transpondo para a relação jurídica da locação de imóvel não residencial, o que se depreende é que o locatário, em função da situação imprevisível que tenha tornado excessivamente oneroso o pagamento do aluguel acordado, poderia pleitear a resolução da locação, quando o locador teria a oportunidade de propor uma revisão do aluguel, a ser aceita pelo locatário, mantendo a vigência da locação, ou o locador poderia aceitar a resolução do contrato, hipótese na qual o locador teria liberdade para buscar um novo locatário para o seu imóvel. A solução legislativa é bastante adequada pois, ao dar ao locatário a decisão quanto a manter ou não a locação por meio da resolução contratual em juízo, impede que um eventual locatário oportunista, não afetado ou minimamente afetado por uma situação imprevisível que impacte a sociedade como um todo, aproveite a situação do clamor social para buscar e impor ao locador (que pode inclusive estar sofrendo mais do que o locatário o impacto da situação imprevisível) uma redução ou suspensão do pagamento do aluguel.

Uma vez asseverado o conceito de que o caberia ao locatário tão somente pleitear a resolução do contrato de locação por força de fato imprevisível que tenha tornado a prestação excessivamente onerosa, cumpre analisar as circunstâncias da atual situação da pandemia da COVID-19. O fato de que a atual pandemia do novo coronavírus é fato imprevisível não nos parece ser discutível. Além disso, o contrato de locação é, por definição, contrato de trato sucessivo ou de duração. Portanto, o cerne da questão está, a nosso ver, no requisito que diz respeito aos efeitos causados pelo fato imprevisível às partes.

Venosa reforça que “caracteriza-se pela incidência sobre a prestação devida, tornando-se excessivamente onerosa para o devedor (...) É questão de fato a ser apreciada no caso concreto.7 Neste momento é importante diferenciar duas situações distintas:

6.3. Ausência de restrição de uso

Aqui trataremos de casos em que não há restrições de funcionamento às atividades do locatário advindas de decisão do Poder Executivo, como é o caso, por exemplo, de atividades realizadas em escritórios sem atendimento ao público e de atividades consideradas “essenciais”, tais como, hospitais, supermercados e outros.

Nestes casos não nos parecem presentes os requisitos para a resolução do contrato, já que a alegação de que a pandemia causa impacto financeiro ao locatário não parece ser suficiente para a aplicação da regra prevista no artigo 478 do Código Civil. Isso porque a pandemia não atinge somente uma parte da relação, mas ambas (e toda a sociedade mundial).

Vejamos o exemplo do escritório de advocacia (processo nº 0707596-27.2020.8.07.0000 – TJDF): não há qualquer restrição na prestação de serviços pelo escritório, mas ainda assim buscou-se a aplicação da revisão do valor do aluguel. Ora, o fato imprevisível (pandemia do novo coronavírus) atinge da mesma forma as duas partes da relação. É muito provável que o locador também esteja com a sua receita comprometida, da mesma forma que o locatário, mas a decisão somente considera que um dos lados foi afetado.

Além disso, não há restrição ou impedimento do uso do imóvel, estando o imóvel à disposição do locatário. Aqui vale transcrever parte da decisão do juiz da 17ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Curitiba (Processo nº 0009152-53.2020.8.16.0001):

“Dos normativos supra o que se depreende é que, salvo expressa vedação à atuação de casas noturnas, eventos de porte e atendimento em serviço de buffet, quanto ao comércio em geral (caso da autora), expediram-se meras recomendações de suspensão de atividade (utiliza-se o termo não mandatório “deverá ser considerada”) e, nos casos em que se opte pela manutenção de atividade (opção que obviamente estava deferida à autora), impõem-se regras de cuidado sanitário e observância de protocolos de atendimento consoante arts. 3º e 4º da Res. nº 11, do Município, nada mais. Vale dizer, a paralisação da autora foi voluntária e, como todo ato voluntário, haveria ela de sopesar os ônus daí decorrentes, também em termos de custos a serem cobertos e em relação aos quais, tratando-se de rede de atuação nacional com faturamento anual na casa dos bilhões, evidentemente a eles pode fazer frente, ao menos temporariamente. Merece encômios, é bom que se frise, a medida colaborativa e demonstrativa de consciência social da autora que, voluntária e graciosamente, adere recomendação não mandatória estatal para fins de fomentar os atos de distanciamento social e promove a suspensão de suas atividades, mas dita medida, porque voluntária e unilateral, não pode se dar à custa de terceiros ou com exoneração de responsabilidade contratual há muito assumida. Dizendo em termos coloquiais, não se faz cortesia com chapéu alheio.”

O raciocínio aqui é indiscutível: sequer há restrição de uso do imóvel, o imóvel segue disponível ao locatário, o fato de o locatário supostamente sofrer queda em seu faturamento não é suficiente para que se exima de obrigação assumida perante o locador.

Outro exemplo que chama atenção aqui são locatários do setor de logística propondo a suspensão ou redução dos aluguéis. É conhecido que este é um dos setores menos atingidos pela pandemia, já que diversos galpões são locados para empresas de comércio eletrônico, setor que teoricamente está sendo beneficiado com as restrições de contato social impostas pelo Poder Público.

6.4. Restrição de funcionamento (total ou parcial)

Aqui trataremos de casos em que há restrição, total ou parcial, de funcionamento às atividades do locatário advindas de decisão do Poder Executivo.

No nosso entendimento, nestes casos, a eventual aplicação da regra prevista no artigo 478 do Código Civil deve ser analisada caso a caso, devendo ser considerada a situação econômica de ambas as partes, o caráter parcial das restrições, se for o caso, e o período transitório das restrições. Vale lembrar também que não obstante as restrições, parciais ou totais, impostas pelo Poder Executivo, o aluguel de imóveis comerciais possui também um valor intrínseco, que é a remuneração do chamado "ponto comercial", e que evidencia ainda mais a superficialidade das decisões tomadas considerando apenas os impactos das restrições na atividade do locatário.

Além disso, embora seja uma situação de urgência, o fato de ambas as partes estarem sendo atingidas pela pandemia deve ser um impeditivo para que sejam tomadas decisões sem que haja a oitiva do locador. Neste sentido, mais uma vez citamos a decisão do juiz da 17ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Curitiba (Processo nº 0009152-53.2020.8.16.0001):

“Não se olvida, é evidente, que a realidade presente é gravosa por conta da mencionada pandemia ausentes, bem assim, informações seguras do momento em que se poderá voltar à normalidade, reconhecido o abalo que dita situação vem gerando no comércio em geral. Tais circunstâncias, no entanto, não podem autorizar a pretendida transferência da integralidade dos ônus contratuais à parte requerida sem que ao menos se tente o acertamento pela via conciliatória.

Conhece-se e não se nega vigência ao quanto disposto aos arts. 317 e 478 do CC, como também às disposições da legislação locatícia, mas nenhuma delas autoriza, desde logo e em medida irrefletida e unilateral, o total livramento das obrigações locatícias com manutenção de ocupação (v.g. exploração) do bem ou modificação abrupta de condições de relacionamento sem oitiva do outro contratante.

Nada impede, por evidente, após acertamento da inicial e oitiva da parte contrária, eventual reanálise da matéria, desta feita em termos de tutela de evidência.”

7. Cláusula de Aluguel Mínimo/Base

Na análise da questão tratada no presente artigo, é necessário também que o conceito econômico das cláusulas de aluguel mínimo presentes em alguns contratos de locação, especialmente em imóveis localizados em shopping center, seja melhor detalhado.

Como se sabe, é muito comum que contratos de locação de imóveis comerciais com atividades varejistas tenham a seguinte estrutura de aluguel: (i) aluguel mínimo base e (ii) aluguel percentual sobre o faturamento bruto do locatário, o que for maior. Ou seja, o aluguel pago na prática é um percentual sobre o faturamento bruto do locatário no local, mas há uma garantia para o locador de um valor de aluguel mínimo/base, caso haja uma queda no faturamento do locatário. Em uma situação econômica normal, a expectativa de ambas as partes é que o aluguel efetivamente pago seja muito superior ao aluguel mínimo/base, já que este é em geral definido em valor bem abaixo do que se espera que seja o aluguel efetivamente pago e calculado sobre o faturamento bruto efetivo do locatário.

Conclui-se, portanto, que o recebimento do aluguel mínimo/base pelo locador é apenas uma garantia mínima de recebimento de aluguel, mas muito distante da expectativa prevista quando da assinatura do contrato de locação. Da mesma forma, o pagamento do aluguel mínimo/base pelo locatário também é uma diminuição grande com relação ao valor que o locatário tinha expectativa de pagar quando celebrou o contrato de locação, visando o sucesso de seu negócio.

Diante desta diferença entre as expectativas, nos parece que as decisões judiciais que suspendem o pagamento do aluguel mínimo/base durante a pandemia como forma de aplicação do artigo 317 do Código Civil não são acertadas. Isso porque o aluguel mínimo/base já significa uma perda significativa para o locador e, ao mesmo tempo, uma diminuição significativa do valor pago pelo locatário em uma situação sem pandemia do novo coronavírus. Mais uma vez citamos a decisão do juiz da 17ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Curitiba (Processo nº 0009152-53.2020.8.16.0001):

“Não foge à percepção, ademais, que, conquanto informe a autora que “atualmente .... o aluguel fixo é de R$ 20.710,40 (vinte mil, setecentos e dez reais e quarenta centavos).”, nada se colaciona (ônus que era seu) para demonstrar o valor incidente aos meses de faturamento normal o que conduz a que o valor fixo seja, já ele, bastante inferior ao ordinariamente despendido aos meses em que a conta se faça à base do faturamento:”

8. Conclusão

A situação em que vivemos não tem precedentes recentes e é de extrema complexidade. Decisões genéricas e com ausência de embasamento jurídico e fatual somente trarão insegurança jurídica para a sociedade, podendo causar muito mais prejuízos do que o pretenso benefício específico.

A análise judicial dos casos dever ser extremamente cuidadosa, devendo levar em conta não apenas a pretensa dificuldade econômica de uma das partes, mas todo um contexto maior, como o princípio da segurança jurídica, a autonomia de contratar e o fato de que a pandemia afeta não somente um lado da relação, mas ambos.

A melhor situação sempre será, por obvio, a negociação entre as partes, pautada no bom senso e na boa-fé, o que sabemos que está ocorrendo na maioria dos casos. A judicialização excessiva causará prejuízo a todas as partes e à sociedade como um todo.