As alíquotas do PIS/COFINS Importação foram majoradas pela Lei 13.137/2015, após o Supremo Tribunal Federal julgar inconstitucional a inclusão do ICMS no valor aduaneiro, base de cálculo dessas contribuições. Foram aumentadas tanto a alíquota geral, como as alíquotas aplicáveis a produtos específicos. A alíquota geral de PIS/COFINS aumentou de 9,25% para 11,75%.

De acordo com o Governo Federal, esse aumento de alíquotas seria uma forma de colocar em igualdade competitiva os produtos importados e os produtos nacionais, tendo em vista que em 20/3/2013, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS Importação (Recurso Extraordinário 559.937) – a Corte entendeu que essas contribuições na importação poderiam apenas incidir sobre “valor aduaneiro”, conceito que não abrange o ICMS. No racional do Governo Federal, os produtores nacionais estariam em desvantagem, pois deveriam incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS nas vendas domésticas. Como veremos, essa justificativa não se sustenta, pois o ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições em nenhuma hipótese, nem no mercado interno, nem nas importações.

Em janeiro de 2015, o Governo Federal editou a Medida Provisória (“MP”) 668/2015, que mais tarde seria convertida na Lei 13.137/2015. A exposição de motivos deixou claro o objetivo do Governo: “Com o intuito de evitar-se que a importação de mercadorias passe a gozar de tributação mais favorecida do que aquela incidente sobre os produtos nacionais, desprotegendo as empresas instaladas no País, torna-se necessário elevar as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação.”.

Mas esse aumento de alíquota já nascia ilegal. Isso porque o ICMS também não pode compor a base de cálculo do PIS/COFINS incidente nas operações no mercado interno, como já havia sido reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em 8/10/2014, portanto antes da edição da MP 668/2015, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 240.785 (que tinha efeito apenas entre as partes daquele processo). No início de 2017, esse entendimento foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral (ou seja, conclusão que deve ser observada pelas demais Cortes do país).

Em outras palavras, as alíquotas majoradas do PIS/COFINS Importação impõem uma tributação mais gravosa aos produtos importados (taxados, por exemplo, à alíquota geral de 11,75%) que aos produtos nacionais (taxados, por exemplo, à alíquota geral de 9,25%), em clara ofensa ao Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (“GATT”). Os países signatários do GATT, dentre eles o Brasil, concordam em não tributar de forma mais vantajosa os produtos nacionais em detrimento dos produtos importados de outros países signatários. Trata-se do princípio da não-discriminação. Esse acordo foi internalizado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 30/94 e, nos termos do artigo 98 do CTN, deve ser respeitado pela legislação posterior.

Portanto, o aumento das alíquotas do PIS/COFINS Importação é ilegal, viola o princípio da não-discriminação do produto importado de países signatários do GATT e ofende o artigo 98 do CTN. Em outras situações similares de ofensa ao GATT o tratamento desigual foi repelido de forma pacífica pelo STJ (Súmulas 20 e 71) e pelo STF (Súmula 575).

Contudo, tendo em vista que as alterações introduzidas pela Lei 13.137/2015 ainda continuam em vigor e não foram expressamente declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, os contribuintes interessados em questionar esse tema devem procurar o Judiciário.

Especificamente com relação ao pedido de restituição do que foi pago indevidamente no passado já é possível saber o entendimento das autoridades fiscais federais. A Receita Federal do Brasil (RFB) editou o Parecer Normativo COSIT/RFB 1/2017, com o intuito de regular os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal mencionada acima, que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS Importação (Recurso Extraordinário 559.937). Dentre outras previsões, esse Parecer Normativo determinou que a RFB somente deverá aceitar pedidos de restituição de PIS/COFINS Importação pagos indevidamente por contribuintes sujeitos ao regime não-cumulativo do PIS/COIFNS quando tais contribuintes comprovarem que não aproveitaram créditos relativos às contribuições pagas indevidamente na importação.

Entendemos que esse entendimento da RFB pode ser questionado, pois não encontra base legal. O fato é que esse precedente mostra que provavelmente a RFB criará dificuldades para os pedidos de restituição. Por esse motivo, é importante que os contribuintes obtenham decisões autorizando-os a deixar de pagar as alíquotas majoradas de PIS/COFINS Importação desde já, para diminuir o valor sujeito à restituição no futuro.