La inclusión de una cláusula de arrastre (“drag-along”) en los estatutos de una sociedad limitada por medio de una modificación estatutaria no solo se aprueba por las mayorías reforzadas que prevé la ley. La DGRN establece que, además, requiere el consentimiento expreso de todos los socios.

El 4 de diciembre de 2017, la DGRN dictó una resolución desestimando el recurso interpuesto por una sociedad limitada ante la negativa de una registradora a inscribir una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales adoptados por la Junta General de esa sociedad, entre los que se incluía la modificación del artículo relativo a la transmisión de las participaciones sociales.

El artículo modificado establecía que la transmisión de las participaciones de la sociedad debía regirse por lo establecido en la ley y, además, incluía un derecho de drag-along, esto es, el derecho del socio que pretendiese transmitir sus participaciones a un tercero de obligar a los demás socios a transmitir también las suyas a ese tercero en las mismas condiciones.

La registradora suspendió la inscripción argumentado que la inclusión en los estatutos sociales de un derecho de arrastre precisa el acuerdo unánime de todos los socios, ya que puede implicar la exclusión de los socios que se vean obligados a su cumplimiento, por lo que es necesario recabar el consentimiento de cada uno de los afectados.

En el recurso interpuesto ante la calificación, la sociedad argumentaba que las cláusulas de drag-along son mecanismos de tutela del socio mayoritario para prevenir posibles abusos de los minoritarios mediante conductas obstruccionistas a una eventual transmisión del control. La introducción en los estatutos de este tipo de previsiones y su inscripción en el Registro Mercantil se admite de conformidad con lo establecido en el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, no existiendo argumento jurídico alguno que justifique la exigencia de unanimidad para ello.

La DGRN, siguiendo su doctrina relativa al carácter esencialmente cerrado de las sociedades de responsabilidad limitada que conlleva, entre otros aspectos, la protección y tutela de los socios y, en particular, de los minoritarios, desestimó el recurso interpuesto por la sociedad.

Si bien es cierto que en la resolución se recuerda que la licitud de las cláusulas de drag-along es indudable, puesto que el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil recoge expresamente la posibilidad de inscribir pactos estatutarios que impongan la obligación a los socios de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa, también se apunta que cuando tales cláusulas se introducen en los estatutos mediante acuerdo de la Junta General, debe tenerse en cuenta la necesidad de proteger a los minoritarios.

Dicha protección se manifiesta en la ley mediante el establecimiento de normas que introducen límites al poder mayoritario de la Junta General en caso de modificaciones estatutarias y que consisten, en unos casos, en la exigencia del acuerdo de todos los socios, en otros, en la necesidad de contar con el consentimiento del socio afectado y, en otros, en la opción del socio disconforme a separarse de la sociedad.

Aunque la DGRN afirma en la resolución que la modificación del régimen de transmisión de las participaciones es una facultad que corresponde a la Junta General en establecimiento de las normas reguladoras de la sociedad y que la principal tutela de la que disponen los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación, no se decanta finalmente por este argumento.

La DGRN no basa su resolución en la tesis anterior, sino que concluye su argumentación apuntando que las cláusulas de drag-along exigen en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios sin que éste pueda suplirse atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiera votado a favor, por no tratarse de meras cláusulas de restricción de transmisión de participaciones sociales. Aunque no hay una clara indicación al respecto en la Resolución, parece que esta exigencia de unanimidad se justifica en que la aplicación de la cláusula tendría como consecuencia la exclusión del socio. Pues bien, ello justificaría la exigencia de la unanimidad, tal y como la ley lo requiere para cualquier otro caso de introducción de una nueva causa estatutaria de exclusión (art. 351 LSC).

Por último, la resolución finaliza con una aclaración en cuanto a la forma de prestar el consentimiento unánime: el consentimiento de todos los socios no tiene que ser expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente con que el acuerdo se adopte mediante el procedimiento ordinario de adopción de acuerdos en Junta, siempre que dicho acuerdo obtenga con posterioridad el consentimiento individual de los demás socios, incluso en un momento posterior.