兼谈《合同法》第402条在仲裁中的突破与适用。

四年多前的某个午后,叶渌律师将我叫到会议室,合伙人张梅律师已经在会议室了,客户乍一看有点儿像煤老板。客户说准备在贸仲(中国国际经济贸易仲裁委员会)针对一家香港上市公司(“大M公司”)提起仲裁。客户来自新疆,争议果然与煤炭进口加工有关,准备在北京请律师,慕名来到所里拜会叶律师。

基本案情是2012年,客户与位于蒙古的小m公司(由大M公司实际控制)签订《煤炭委托加工和代理销售合同》(“争议合同”),约定小m公司向客户提供蒙古原煤,客户进口后在新疆洗选加工成精煤,然后作为大M公司在中国销售精煤的代理商。合同履行中,原煤进口在新疆口岸送检时,发现绝大多数为“贫煤”或“瘦煤”,与合同约定不符,而客户已经垫付了进口、加工、仓储等费用,包括可得利益损失,拟索赔3500万元。

客户目的是向大M公司索赔,因为就争议合同的谈判、履行都是与大M公司进行,客户是信赖大M公司的声誉和实力才在其安排下与小m公司签约;并且大M公司是香港上市公司,有财产可供执行,而小m公司是位于蒙古的项目公司,即使胜诉到蒙古去执行,因项目公司的性质及当地司法环境执行会很困难。

坦率地说,即使任何一位刚走出校门的毕业生来我们的“争议解决部”面试,如果遇到这样的问题,都会不假思索地回答:客户针对大M公司申请仲裁不可行,因为大M公司并未在争议合同上签章,客户与大M公司之间不存在仲裁协议,特别是在中国法下要求的还是“书面”仲裁协议。如果没有这样回答,大概就没机会被录用了。我当时也是这么想的,但叶律师非要说“不一定”,她认为仅仅看到大M公司没有在包含了仲裁条款的合同上签章,未必就可以立即下定论。她建议律师团队为了客户的最大利益,穷尽可能、寻求突破,说不定有机会做成典型案例。我当时心里暗自说,领导呀,这次大概要辜负您了;但内心对有挑战性的案子从来狂热,不论结果如何、不论律师费几何。

张梅律师、我和李丽律师组成团队,抽丝剥茧,层层推进:

第一步,仲裁申请中将大M公司列为被申请人,有没有法律依据?

我们找到的一点微光,即唯一的法律依据:《合同法》第402条。该条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。”即,在本案下,如果我们主张小m公司为受托人,在委托人大M公司的授权范围内与作为第三人的客户订立合同,客户在订立合同时知道小m公司与大M公司之间的代理关系,则争议合同包括的仲裁条款,就应当直接约束大M公司和客户。

第二步,将《合同法》第402条适用于本案,有没有案例支持?

我们查阅了贸仲及有关法院适用该条做出裁判的案例(因贸仲的案例不公开,只能从一些文章中窥见个别适用该条进行裁决的思路),但遗憾的是,仅有的个别案例几乎无一例外是外贸代理的案子。比如在本案下,如果客户是原煤的进口方,大M公司是出口方,小m公司是大M公司的出口代理,那么合同(包括仲裁协议)应可直接约束客户与大M公司。但本案情形,并非典型的外贸代理。

但我们认为,《合同法》第402条既然规定了“委托人的介入权”,该条款就应当普遍适用于委托合同,而非仅适用于外贸代理合同。尽管因过去外贸经营权等原因,对第402条的适用,多出现在受托人以自己的名义从事的贸易代理活动中;但并不能因此得出,仅有外贸代理合同,才能适用第402条。个案中是否适用该条规定,关键还是要看个案具体情形是否满足法条规定的要件。

第三步,回归到争议合同,合同中有没有利于上述解读的约定?

有,合同约定小m公司提供原煤给客户加工,授权客户作为大M公司在中国之销售代理商。由此我们推演出,争议合同下,真正的委托人是大M公司,客户是大M公司在中国的代理,小m公司仅负责提供须客户加工的原煤。因此,基于合同约定,在订立合同时,客户、小m公司均明知合同关系最终建立在客户与大M公司之间。

第四步,合同约定之外,有怎样的事实证据支持适用《合同法》第402条?

1. 合同的谈判和签订过程:在合同谈判中,客户均是与大M公司直接联系商谈合同条款,从未与小m公司有过任何接触。争议合同所有条款内容的商定,均是客户与大M公司(而非小m公司)之间的合意。小m公司与客户之间无任何与合同谈判和签订有关的往来邮件或其他证据。

特别是,大M公司当时负责将这项合作介绍给客户的销售经理(争议发生时已从大M公司离职)同意亲自出庭,反而为客户作证。他的证词清晰地证明争议合同是在客户与大M公司就合同条款达成一致后,大M公司才通知小m公司,并要求其在合同上签章(小m公司从收到合同到完成签章,仅间隔不到3个小时)。据此,合同是大M公司真实意思的体现,小m公司只是大M公司的签约工具,大M公司是真正的本人/当事人,争议合同应对大M公司有约��力。

2. 合同的履行过程:在合同履行中,客户仍与大M公司直接联系,无论是就货物数量质量,还是就合同费用结算等所有事项。小m公司仅是根据大M公司指示发货。

3. 争议产生和磋商的过程:争议发生后,客户仍仅与大M公司进行多次磋商,不论是书面或当面协商。客户多次向大M公司致函要求其偿还垫付资金并赔偿损失,大M公司收函后均直接回复,大M公司主席也曾向客户回函表示歉意,希望继续合作,并确认代垫费用的发生。并无任何证据证明小m公司参与了双方争议的解决。

仲裁庭接受我们的意见和证据,支持了客户的仲裁请求:

首先,仲裁庭认定了对客户有利的证据:包括前述争议合同中约定的大M公司授权客户作为其在中国之销售代理商的条款;以及大M公司多次致函客户时有关“我们两家”、 “我公司与贵司合作”、“双方合作协议”以及“贵司与我司签署合作协议时”等表述。仲裁庭据此认定,争议合同约定客户为大M公司的销售代理商,大M公司亦自认其为争议合同一方当事人。

其次,仲裁庭认定根据合同约定及证据,客户可以合理地自始认为大M公司是争议合同下真正的当事人。

再次,仲裁庭注意到大M公司在其上市公司年报中将争议涉及的蒙古煤矿,作为其占绝对主要地位的资产宣传,并称具有煤矿的管理权。年报中亦记载小m公司为其间接持有之附属公司,尽管煤矿有关权证登记在小m公司名下,但不能据此认定煤矿系小m公司的独立财产,从而因此影响到对合同主体的认定。

综上,仲裁庭认定小m公司是大M公司的受托人,客户自始认为争议合同下其合同相对方为大M公司。根据《合同法》第402条规定,争议合同的当事人应为大M公司与客户,小m公司在履行合同时做出的意思表示均应视为其代表大M公司所做出,并对大M公司具有约束力。最终,客户仲裁请求得到支持。

胜诉裁决在香港法院得到执行:

贸仲胜诉仲裁裁决做出后,大M公司没有选择在北京市第四中级人民法院申请撤裁,而是在客户向香港高等法院申请承认执行该裁决后,申请不予承认执行。为此,双方在香港聘请了出庭大律师(barrister)和国内仲裁和外贸法律领域的权威学者或“第一等”律师作为香港诉讼中的中国法专家。香港高等法院审理认定:

首先,客户与大M公司之间存在有效的仲裁协议。虽然争议合同由小m公司签署,且小m公司是蒙古煤矿证书上的权利所有人,但证据证明大M公司对煤矿有利益,并且是大M公司与客户就合同的条款进行谈判并订立合同,小m公司没有参与。此外,争议合同也明确(大M公司也应当知道)客户受大M公司委托作为其销售代理人。因此根据中国《合同法》第402条规定,大M公司为小m公司的委托人,是争议合同的一方,应受合同约束。

其次,订立合同时客户知道大M公司和小m公司的代理关系。鉴于是大M公司准备合同、就合同的条款与客户谈判、并最终订立合同,该等证据足够证明客户知道大M公司和小m公司的代理关系。

最后,诚实信用原则适用于争议合同。根据中国《民法通则》及《合同法》规定,诚实信用原则适用于争议合同下的关系和交易。由于大M公司在有关信函中已经明确承认责任,如果香港法院拒绝执行仲裁裁决是不公平的。

因此,香港高等法院最终驳回了大M公司的申请,裁决金额全部得到执行。

本案带来的启示:

1. 挑战不可能,从绝望中寻求希望。

客户不尽懂法律规定,但笃信是与大M公司合作,应当向大M公司索赔:

  • 叶渌律师理解客户的诉求,没有按思维定式去轻易否定,而是秉承为客户争取最大合法利益的原则,接受委托,组建“敢为先”的律师团队;
  • 张梅律师、我和团队其他同事,若客户不离则我们不弃,在缺乏书面仲裁协议的绝望中寻找到法律和事实的依据;
  • 客户得道多助,大M公司当时负责该合作但后来离职的销售总监、技术总监及销售经理,竟全部反而愿意为客户出庭作证!可以想象这对仲裁庭有怎样的触动(莫道证人在中国法院或仲裁庭面前无足轻重);
  • 仲裁庭没有墨守成规,在法律允许的限度内,敢于因实质正义而突破形式羁绊,让我们寻找到的几道微光终于照亮整片天空。

2. 律师与客户的利益,是“毛”与“皮”的关系。

客户慕名而来找到金杜叶律师,但新疆经济还欠发达,且客户是地方民营企业,又因本案代垫了上千万元的资金,前期并不能支付很高的律师费。但本案要突破书面仲裁协议的限制难度很大,如果最终仅裁决小m公司承担责任,客户将实际收益甚微。坦率地说,如果功利地从投入产出比、风险收益概率去判断,这未必是最适合所谓“红圈所”代理的案件。但我们没有所谓店大欺客,不忘客户千里迢迢的信任和托付,更有勇气接受案件本身在法律上的挑战,因而将律师利益与客户利益绑定,降低前期固定费用,根据裁决及执行结果收取成功代理费,最终收费是代理之初没有预见的,且几乎全部律师费最终由大M公司偿付;客户基于对金杜的信任在香港法院执行程序中又委托了金杜香港同事。实现了律师与客户利益的双赢,收费与口碑的双赢。

案子大小是天生可遇不可求;将小案子做大,是后天可求、可孜孜以求……

记得第一次开庭在2014年年底,北京的冬天飘起了雪。开完庭已经很晚,我们踏雪走到西直门的东来顺涮羊肉,客户说起新疆的风景和羊肉。转眼到了2015年的春节,客户就宰了几只羊,从乌鲁木齐将羊肉密封空递给我们。

后来因为其他案子去了两次乌鲁木齐,我才知道冬天的天山天池,雪下得很深,一面湖水结成了厚厚的冰霜。被雪覆盖的一条公路上或一座山坡下,那年留下的两道车辙或四行脚印,如今也一定被埋得很深。

其实小时候,北京的雪也下得很认真,只是美丽的记忆和摇曳的雪花,都会很快很快地化了,仿佛你说没有来过。好在,裁决还在,生活还在,继续。